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首页在建设工程领域内，挂靠施工是典型的违法行为，挂靠行为因具有高度隐蔽性，实践中屡禁不止。当挂靠人借用被挂靠人的资质承揽建设工程后，又将承揽工程违法分包或转包给第三方施工，并以自己名义签订施工合同的，此时，实际施工人能否向被挂靠人主张权利，实务中对此问题并未明确，实务中颇有争论。
本期，我们选取了一则最高法院典型案例，就相关问题进行了分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。
一 案情简介
一、2016年，昌融达利公司将位于乌鲁木齐市某框架楼及钢结构大棚工程发包给展辉哈密分公司。同年6月，展辉哈密分公司的委托代理人丁效彦与吕坤签订施工合同，施工合同签订后吕坤组织人员、机械、材料进场施工。
二、施工期间丁效彦、邱辉为展辉哈密分公司的委托代理人。案涉工程已于2017年11月实际交付使用。因当事人对案涉工程中吕坤的施工量及相应工程款争议较大，遂诉至法院。
三、法院审理认为，丁效彦明知吕坤作为自然人，没有建筑施工企业的资质，与吕坤签订施工合同，施工合同无效，昌融达利公司已与丁效彦就案涉工程款进行结算，并向丁效彦支付相应工程款。丁效彦却怠于向吕坤支付，应承担向吕坤支付工程款及利息的责任。
四、展辉哈密分公司明知法律禁止出借资质，仍允许丁效彦借用其资质，并向丁效彦出具授权委托书，且施工合同中约定委派丁效彦为项目现场代表，负责施工现场的管理工作，丁效彦虽以自己的名义与吕坤签订施工合同，但施工合同系在复印的工程施工合同上签订。
五、吕坤根据合同内容有理由相信丁效彦签订施工合同系代表展辉哈密分公司，展辉哈密分公司在施工合同签订中存在明显过错，应承担相应的补充责任。
二 核心观点
挂靠人以自己的名义与实际施工人签订施工合同，根据合同相对性原则，一般应当由挂靠人承担责任，但实际施工人根据合同内容有理由相信挂靠人签订施工合同系代表被挂靠公司，被挂靠公司在施工合同签订中存在明显过错的，应对实际施工人承担相应的责任。
三 实务分析
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定了，借用资质的情形下，发包人可以请求借用资质的挂靠人与出借资质的被挂靠人承担连带责任，但对于挂靠人借用被挂靠人资质后再分包（或转包）给实际施工人施工的情形，相关法律法规并未有明确规定，被挂靠人是否需对实际施工人承担责任？承担何种责任？司法实践中存在争议？实践中对于挂靠人再分包（或转包）存在不同情形，即是以被挂靠人名义对外再分包（或转包），或是以挂靠人自己名义对外再分包（或转包），本文主要讨论后一种情形。
在此种情况下，挂靠人对外是以自己名义将工程分包（或转包），并与分包（或转包）工程实际施工人签订分包（或转包）协议，在办理结算时，挂靠人、被挂靠人、分包（或转包）工程实际施工人三者之间的法律关系较为复杂，其中的关键在于被挂靠人与分包（转包）工程实际施工人之间的法律关系，具体体现为两方面：一方面为两者之间是否存在分包（或转包）合同关系；另一方面则为被挂靠人是否应向分包（或转包）工程实际施工人承担付款责任。
因挂靠人以自己名义对工程进行分包，合同相对人系挂靠人自己，基于合同相对性原则，应由挂靠人自行承担合同责任。根据《民法典》第一百七十八条第三款的规定：“连带责任，由法律规定或当事人约定。”现行法律法规并未规定被挂靠人应对挂靠人的欠付工程款承担连带清偿责任，且在分包（或转包）实际施工人与被挂靠人之间也不存在其他约定的情况下，要求被挂靠人就分包（或转包）工程款承担连带责任缺乏法律及事实依据。
但挂靠人与实际施工人在施工合同签订过程中，挂靠人具备被挂靠人授权外观的，即根据合同内容有理由相信挂靠人签订施工合同系代表被挂靠公司，认为被挂靠人在施工合同签订中存在明显过错的，基于过错责任仍可要求被挂靠人承担相应的补充责任。此外，被挂靠人明知法律禁止建筑施工企业将本企业的资质证书等出借他人，仍允许挂靠人借用其资质承接工程，其本身就存在一定过错，即工程施工过程中无被挂靠人配合挂靠人亦不可能获得工程，更无法脱离被挂靠人独自完成分包（或转包）工程整个流程，被挂靠人基于挂靠事实也并非没有任何获益，被挂靠人对分包（或转包）工程质量、付款等理应负有监管责任，在挂靠人应付未付给分包（或转包）实际施工人工程款时，应当对分包（或转包）工程承担相应的付款责任。
四 律师建议
在建设工程领域，法律规定明确禁止挂靠行为，但在实践中却屡见不鲜。对于合同相对人而言，应审慎审查挂靠情况，若在交易中难以察觉是否属于挂靠行为的，在合同签订时特别注意其是否具有施工单位的书面证明等授权文件，防范于未然。对于被挂靠单位而言，应避免将合同专用章、项目章、介绍信、委托书等出借给挂靠人，建立严格的项目管理制度，防止挂靠人私自以被挂靠人的名义签订合同。
五 类案参考 案例一 最高人民法院在审理贵州某公司、贵州某公司安顺分公司等建设工程施工合同纠纷【(2023)最高法民再272号】一案中认为，因凯和公司、凯和安顺分公司与王某之间并无合同法律关系，而凯和安顺分公司与丁某、丁某与王某之间有直接的合同法律关系，要确定凯和公司、凯和安顺分公司是否应当向王某支付案涉工程款，需首先明确丁某在案涉项目建设中的身份。从合同约定的内容看，丁某系借用凯和安顺分公司资质承包案涉项目，并向凯和安顺分公司交纳相应的管理费。后丁某以“建设工程项目部”名义与王某签订《分包合同》，将案涉项目中的温泉宾馆及接待中心工程分包给王某施工。2015年5月27日，丁某与王某签订《清算协议》，就王某施工的案涉项目温泉宾馆及接待中心的已完工程进行了结算。《分包合同》《补充协议》因违反合同法的规定，应属无效合同。根据案件事实查明可知与王某签订《分包合同》的合同相对方实际为丁某，而非聚安源公司。尽管案涉《分包合同》《补充协议》无效，但合同主体之间权利义务关系的相对性不因合同无效而受影响。根据合同相对性原则，应当由丁某向王某支付工程款。凯和公司、凯和安顺分公司与王某并无合同关系，二审判决认定凯和公司、凯和安顺分公司应向王某支付工程款属适用法律错误，本院予以纠正。 案例二 最高人民法院在审理中建东方装饰有限公司、上海臻加实业发展有限公司等建设工程施工合同纠纷【（2021）最高法民申2300号】关于中建公司是否对迪旻公司欠付臻加公司的工程价款承担连带清偿责任问题。本案中，迪旻公司取得案涉工程后，于2012年7月6日与臻加公司签订《分包合同》，该分包合同落款处加盖“项目部”印章。经查明，中建公司与迪旻公司在签订协议时均知道并认可对方的身份。合同履行过程中，中建公司称接受迪旻公司委托，支付该项目涉及的部分款项，在案涉工程施工过程中涉及的相关材料中，也加盖中建三局东方公司西安世纪金花珠江时代广场项目部印章。本院认为，迪旻公司虽然以自己的名义对外为民事行为，但臻加公司有理由相信迪旻公司是在履行与中建公司的施工合同义务有关的职务行为，应视为迪旻公司以中建公司名义发生民事行为，中建公司应与迪旻公司对外承担连带责任。原审判决判令中建公司承担连带责任并无不当。 案例三 北京市第一中级人民法院在范洪波与北京市延庆区千家店镇菜木沟村村民委员会等买卖合同纠纷【(2022)京01民终5726号】一案中认为，范洪波不具有从事建筑活动主体资格，其以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业玉森公司的名义承揽工程。一审庭审中，各方均认可玉森公司为涉案工程的承包人，玉森公司与范洪波存在挂靠关系。在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。本案中，赵春环商店在一审庭审中认可其在出售货物时已知晓范洪波、张永峰与玉森公司之间的挂靠事实，因此应首先由范洪波承担付款责任，在范洪波不能清偿时，玉森公司承担补充付款责任。 六 法条链接 1.《中华人民共和国民法典》 第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。 2.《中华人民共和国建筑法》 第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第七条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。 4.《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》 第三条 挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。
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