摘要：

为提振投资信心、增强企业活力、促进共同富裕，制定民营经济促进法迫在眉睫。该法应确立六项核心原则：地位平等、共同发展、公平竞争、互利合作、平等监管与平等保护。这些原则相辅相成，不可或缺，同频共振，共同构成民营经济促进法的四梁八柱。地位平等包括市场地位、法律地位与社会地位的平等。共同发展意味着，民营经济与公有制经济都享有平等的生存权发展权，不存在零和游戏。公平竞争意味着，民营经济与公有制经济自由竞争、公平竞争。互利合作意味着，民营经济与公有制经济应当优势互补，共同孕育混合所有制经济。平等监管意味着，政府在“放管服”过程中平等对待各类经济形态。平等保护意味着，权利人在权益受侵时都能获得平等的有效救济。只有将六项核心原则融入民营经济促进法从总则到分则的规范体系，才能确保该法的可诉性、可裁性与可执行性，才能把该法铸造为民营企业家有恒产有恒心的长效定心丸。根治假国企乱象的治本之策就是落实平等原则。

· 目录：

一、地位平等原则

(一)确立地位平等原则的迫切性

(二)市场地位平等

(三)法律地位平等

(四)社会地位平等

二、共同发展的原则

(一)尊重与保障企业生存权发展权的全球化趋势

(二)民企发展权的深刻内涵

(三)民企发展权的制度功能

(四)非理性的“国进民退”论与“民进国退”论

三、公平竞争原则

(一)鼓励自由竞争、公平竞争的立法取向

(二)反垄断法对民企、国企、外企与混合所有制企业的一体适用

(三)行政性垄断的危害及其治理

(四)公司并购反垄断执法的谦抑性

四、互利合作原则

(一)民企与国企开展互利合作的正当性与迫切性

(二)混合所有制改革试点得失之反思

(三)深化混改应遵循的“十二字”法治理念

(四)混改公司治理的法治化理性化包容化

五 、平等监督原则

(一)民营经济友好型的政府角色定位

(二)简政放权的底层逻辑

(三)理性监管的法治要求

(四)服务型政府的工具箱

(五)“放管服”的内在联系

六、平等保护原则

(一)平等保护原则的极端重要性

(二)民商事案件的平等保护

(三)政商协议的法律性质与规则重塑

(四)关于刑法对民企与国企的平等保护

(五)对民营企业滥用行政处罚与刑事强制措施的立法对策

(六)涉民企冤错案件纠错的常态化、法治化

七、结论

（一）确立地位平等原则的迫切性

与国企相比，民营企业在营商环境中经常处于被歧视、被边缘化的窘境。距离平等保护民企产权、平等参与市场竞争、平等使用生产要素的理想目标还有很大差距。

就融资权而言，有些银行在对外授信时嫌贫爱富，喜欢锦上添花，不愿雪中送炭。有些国有银行宁愿对国企提供利率下浮的优惠贷款，也不愿意对民企提供普通市场利率贷款。其背后的逻辑是，即使国企贷款沦为不良资产，也仅是“肉烂在锅里”而已，放贷人员无需承担国有资产流失的责任。在走投无路之际，一些民企被迫陷入民间高利贷陷阱，高利转贷与套路贷等乱象也潜滋暗长。有些民企铤而走险，实施骗取贷款等犯罪行为。还有些民企卷入非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪等刑事案件中。民企申请融资时，银行往往要求企业家及其配偶、子女“签字画押”,进而就民企的还本付息对银行承担连带保证责任。相比之下，国企申请融资时，国企高管及其近亲属则无需承担连带保证责任。虽然金融是社稷之重器、企业之血液，民企的平等融资地位一直难以落地。

就市场准入而言，隐性壁垒司空见惯，在高利润率行业与垄断行业“准入不准营”的问题尤其突出。法定行政许可项目有待大幅压减。即使不存在法律规定的行政许可，也存在民企难以跨越的诸多有形无形的“卷帘门”“玻璃门”与“旋转门”。一些地区与部门擅自以备案、注册、年检、认定、认证、指定、要求设立分公司等形式设定或变相设定准入障碍。在许多重大项目招投标过程中，民企即使有实力，也难以中标。不少民企寄人篱下，屈居国企总包商的下游分包商。不少民企被迫自费垫资建设，而有些融资又源于国企高利转贷的借款。《中小企业促进法》第38条规定的统一市场准入制度经常处于悬空状态。

就政商关系而言， 一些地方与部门对民企与国企存在看客下菜现象。对民企横眉冷对，对国企笑脸相迎。有些官员对民企尚未做到亲清并重，只亲不清、只清不亲、亲清皆无的现象严重。在招商引资过程中，有些官员缺乏契约精神。新官不理旧账、随意撕毁招商引资合同的现象时有发生。一些地方与部门对民企侵害消费者、破坏公平交易秩序与竞争秩序的行为重典治乱，严厉处罚；而对国企类似行为姑息纵容。《中小企业促进法》第40条针对中小民企的政府采购优惠政策经常空转。有些采购人故意通过最低注册资本、经营年限、特殊资质证书与业绩等指标婉拒中小民企。

为提振投资信心、助推民企发展，落实“两个毫不动摇”的基本方针，必须旗帜鲜明地确立平等地位原则。马克思说过，“商品是天生的平等派。”兼收并蓄的市场经济是天生的平等派。基于自由平等公正法治的社会主义核心价值观，我国市场经济更应追求和捍卫商事主体的平等地位。平等原则的精髓是法律人格平等，权利能力与行为能力平等，权利平等、机会平等、规则平等。平等原则的核心功能是反歧视。假国企乱象滋生既源于登记机关的审查不严与违法分子的胆大妄为，更源于国企优于民企的超级市场地位。根治假国企乱象的治本之策就是落实平等原则。

平等原则普适民企、国企、外企乃至混合所有制企业。他们的法律地位、市场地位与社会地位都是平等的。市场地位平等是基础，法律地位平等是核心，社会地位平等是关键。市场、法律与社会的平等地位三位一体，相辅相成，同频共振，有助于预防民营经济输在起跑线上。

(二)市场地位平等

“两个毫不动摇”是我国社会主义基本经济制度的本质特征。《宪法》第6条第2款强调，“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”;第7条重申，“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展”;第8条第3款强调，“国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展”;第11条强调，“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”；第15条第1款强调，“国家实行社会主义市场经济”。因此，民营经济(非公有制经济)与公有制经济都是市场经济的重要组成部分。

2021年全国人大通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》(以下简称《“十四五”规划和2035年远景目标纲要》)强调，“毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，培育更有活力、创造力和竞争力的市场主体。”党的二十大报告提出，要“坚持和完善社会主义基本经济制度，毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用”。2022年12月召开的中央经济工作会议指出，“针对社会上对我们是否坚持‘两个毫不动摇’的不正确议论，必须亮明态度，毫不含糊”“依法保护民营企业产权和企业家权益。各级领导干部要为民营企业解难题、办实事，构建亲清政商关系”。

习近平总书记多次强调，“把公有制经济巩固好、发展好，同鼓励、支持、引导非公有制经济发展不是对立的，而是有机统一的。公有制经济、非公有制经济应该相辅相成、相得益彰，而不是相互排斥、相互抵消。”“基本经济制度是我们必须长期坚持的制度。”他还语重心长地指出，“民营经济是我国经济制度的内在要素，民营企业和民营企业家是我们自己人。”大道至简。“我们自己人”的重要论述是确认民营经济市场地位平等的高屋建瓴的凝练概括，是对“两个毫不动摇”方针的经典诠释。民营经济市场地位平等是国家与社会的高度共识，是社会主义核心价值观中“平等”价值的题中应有之义，是推动民企健康发展、民营企业家健康成长的有效保障。既然是“自己人”,民企就不应受到有形无形的歧视。

随着党和国家对民营经济平等地位的认识与时俱进，民营经济市场地位不断提升。本世纪初以来，民企加强了党建，不少民营企业家入党。早在2000年9月，中共中央组织部就下发《关于在个体和私营等非公有制经济组织中加强党的建设工作的意见(试行)》。2001年7月1日，江泽民同志在庆祝中国共产党成立80周年大会上发表讲话时就强调，“改革开放以来，我国的社会阶层构成发生了新的变化，出现了民营科技企业的创业人员和技术人员、受聘于外资企业的管理技术人员、个体户、私营企业主、中介组织的从业人员、自由职业人员等社会阶层。他们也是有中国特色社会主义事业的建设者。”2002年11月，民营企业家蒋锡培以非公代表人士身份当选为十六大代表。私营企业主当选全国党代会代表乃历史首次。

2017年9月8日发布的《中共中央国务院关于营造企业家健康成长环境，弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》是党中央首次以最高规格文件肯定民营企业家的地位和作用。2023年《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》指出，要“规范政治安排，完善相关综合评价体系，稳妥做好推荐优秀民营经济人士作为各级人大代表候选人、政协委员人选工作，发挥工商联在民营经济人士有序政治参与中的主渠道作用”。

综上，要提振投资信心、留住民间资本、深化国企改革、吸引全球投资、优化营商环境，必须全面、科学、准确、完整地理解“两个毫不动摇”的基本经济制度与“我们自己人”的平等理念，并将其贯穿于民营经济立法、规划、监管与司法的全过程。民营经济与公有制经济都是国家的经济根基。

(三)法律地位平等

企业法人也是人。法律面前人人平等是宪法确立的基本原则。党的十八届四中全会决定指出，“平等是社会主义法律的基本属性。”既然《宪法》与国家政策确认民营经济的平等市场地位，民营经济促进法就应巩固与发展民营经济平等权，并将其贯穿于规范体系。民企与国企，内企与外企，单一所有制企业与混合所有制企业都是市场经济大家庭的重要成员。在法治社会与市场经济，企业之间的法律地位不存在三六九等的所有制优越卑贱之别。法律地位平等适用于实体法(如公法、私法与社会法),也普适于程序法(诉讼法与仲裁法)。

维护法律地位平等的实体法的核心在于民商法。《民法典》第206条重申了《宪法》第6条、第7条、第8条和第11条的要求。其中，第1款强调丰富多元的基本经济制度；第2款重申“两个毫不动摇”的法治定力；第3款首次确认了市场主体的平等权与发展权：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”《民法典》12次提到“平等”。第2条开宗明义宣示民事关系的平等性：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”;第4条重申，“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”。各类企业及其投资者依法取得的权利都是平等的，没有等级贵贱之别。

“两个毫不动摇”的方针决定了“两个神圣不可侵犯”的原则。建议民营经济促进法明确规定，公有财产神圣不可侵犯，私有财产也神圣不可侵犯。民企产权无需特殊保护，仅需平等保护。《民法典》第113条强调，“民事主体的财产权利受法律平等保护”;第207条重申，“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯”。2020年《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》也强调，“完善物权、债权、股权等各类产权相关法律制度，从立法上赋予私有财产和公有财产平等地位并平等保护”。产权平等保护思想彻底抛弃了国家所有权优于集体所有权、集体所有权优于私人所有权的传统所有权等级论。

当物权转化为股权、物权主体变为股东时，要遵循股权平等理念。2023年新《公司法》也体现了民企与国企的平等法律地位。2018年《公司法》第67条曾对职工董事制度采取双轨制：强制国有独资公司董事会吸收职工代表，鼓励但不强制其他公司设职工董事。民营公司与外资公司是否设立职工董事，完全取决于公司自治。这种基于股东所有制性质而确定职工董事适用范围的做法鼓励国有独资公司职工深度参与公司治理，但忽视了民企国企的平等法律地位。鉴于民营经济和混合所有制经济发展迅猛，为实现公司民主治理的规则平等，新《公司法》第68条与第120条以用工规模取代股东所有制类型作为强制设立职工董事的新标准，要求职工人数300人以上的公司设职工董事，除非该公司依法设监事会并有职工代表。职工董事制度的适用标准由股东所有制身份转变为公司用工规模，有助于扩大职工董事在大中型民营公司与混合所有制公司的适用范围，构建和谐劳动关系，打造公司利益共同体。新《公司法》第1条首次纳入的保护职工权益立法宗旨普适于各类公司。

由于历史条件的局限性和立法共识的缺乏，《公司法》尚未规定平等原则。鉴于平等原则在公司治理与资本市场的极端重要性，建议《公司法》未来修改时直接规定平等原则，将其拓展为公司平等、股东平等、债权人平等、职工平等、利益相关者平等等要求，并将其贯彻于整个公司法体系。控股股东与非控股股东之间，大中小股东之间，内外资公司之间，国企、民企和混合所有制公司之间的法律地位一律平等。公司法中的主体平等原则既关注抽象法律资格、权利能力和行为能力的形式平等，也关注具体权利义务内容的实质平等。

广义民企包括外资企业。我国20世纪70年代末开始陆续颁布《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》和《外资企业法》(以下简称“外企三法”),建立了三套外资企业法体系。外企三法是《公司法》的特别法。外企三法及其配套政策法规还曾规定专属于外企、民企无权染指的超国民待遇(如两免三减的税收优惠政策)。习近平总书记指出，“要加快统一内外资法律法规，制定新的外资基础性法律”“外资企业准入后按照公司法依法经营，要做到法律上平等、政策上一致，实行国民待遇。”为促进内外资企业法律地位平等，十三届全国人大二次会议于2019年3月15日通过《外商投资法》,废止了三套“外资企业法”。《外商投资法》是外资促进法、鼓励法与保护法，也是内外一致的国民待遇法。简言之，中国没有把外企当外人。

凡依中国法在中国境内注册成立的任何企业都享受国民待遇原则的庇佑。外商投资在准入前享受国民待遇加负面清单管理；在准入后享受国民待遇，国家对内外资企业监管适用相同的法律制度。因此，不能基于投资者所有制性质与国籍而推行歧视性待遇、优惠性超国民待遇与歧视性次国民待遇。只有坚持普惠式国民待遇原则，才能避免反客为主、本末倒置之嫌。凡是对外资开放的产业，都要同步对内资民企无条件开放；凡是授予外国企业和外国投资者的优惠待遇，都要对等赋予内资民企与国内投资者；凡是外企享受的其他平等待遇，也要惠及内资民企。

民企法律地位平等原则渗透于民商法，也应扎根于经济法、行政法、刑法、社会法、诉讼法、仲裁法等整个法律体系。当然，法律地位平等的概念也变动不居，与时俱进，内涵不断深化，外延不断拓宽。

(四)社会地位平等

社会地位平等派生于法律地位与市场地位的平等。民企与国企社会地位平等化的前程是光明的，但道路是曲折的。由于封建社会“重农抑商、商为四民(士农工商)之末”的传统观念根深蒂固，商人友好型的商法传统和文化在我国严重匮乏。在旧中国，即使富可敌国的商人也经常沦为皇权或公权的奴婢与牺牲品。歧视商业与商人的文化糟粕严重抑制了经济社会活力，阻碍了民富国强的历史进程。偶有胡雪岩之类的红顶商人昙花一现，但终难摆脱盛极而衰、家破人亡的周期律。

鸦片战争后，朝野人士痛定思痛，普遍认为富国强兵、抵御洋货入侵的唯一途径在于师夷长技以制夷，出台重商主义的公司法，振兴中国工商业。清廷重臣李鸿章赞同起草商法典：“泰西各邦，皆有商律专以保护商人，盖国用出于税，税出于商，必应尽力维持，以为立国之本。”由《商人通例》9条与《公司律》131条组成的《钦定大清商律》颁布于1904年1月21日。该律吸纳两大法系制度精华，确立民商分立格局，重视培育商人阶层，开启重商兴商风气，扭转贱商、抑商、轻商、贬商、辱商的封建思维，鼓励男女平等经商，破除重刑轻民传统，堪称我国商法之嚆矢。

有为才能有位。新中国成立后，特别是在改革开放以后，商人、民营企业家的社会地位稳步提高。不少民营企业家当选人大代表或政协委员。全面提升民营经济的社会地位，既要鼓励民企以义取利，义利并重；也要优化民营经济友好型的舆论环境，清除一切否定、怀疑甚至妖魔化民营经济的错误言论。因此，2023年《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》强调，“把握好正确舆论导向，引导社会正确认识民营经济的重大贡献和重要作用，正确看待民营经济人士通过合法合规经营获得的财富”。不分青红皂白的仇富病、红眼病都是有害的。

民企社会地位主要取决于来自市场与民间的社会公众(如消费者、用户、公众投资者、社区)的客观评价，立法者、行政机关或司法机关都无权越俎代庖。而民间评价又取决于民企的道德修为与社会贡献。因此，民营经济促进法应引导民企积极承担社会责任，善待利益相关者，树立“一心二维三品四商五严六实”的经营理念。民营资本应向上向善，不能无序扩张、野蛮生长。毕竟，市场有眼睛，法律有牙齿。民营经济促进法既要为民营资本设置绿灯，更为其设置红灯。

(一)尊重与保障企业生存权发展权的全球化趋势

民营经济与公有制经济共同发展的核心是，尊重与保障民企的生存权与发展权。《民法典》第206条第3款首次确认了市场主体发展权。而“市场主体”的核心是以民企为代表的各类商事主体，即以营利为目的而开展经营活动的自然人、法人及非法人组织，而不包括纯粹的民事主体。市场主体发展权是《民法典》创设的全新法律概念，是民营经济与公有制经济共同发展原则的制度精髓。

2023年版《G20/OECD公司治理原则》第1章开宗明义，强调“公司治理框架的制定应着眼于其对下列因素的影响：公司融资机会；总体经济表现与金融稳定；公司的可持续性和强大韧性；市场的诚信度；为市场参与者创造的激励措施；公开透明和运作良好的市场的促进”；第6章强调了公司财务业绩的可持续性：“公司治理框架应为公司及其投资者提供激励措施，以促进公司的可持续性和复原力，以作出决策和管理风险。公司治理框架确认法律或协议创设的利益相关者权利，并鼓励利益相关者与公司积极合作，以创造财富、就业和企业良好业绩的可持续性”。

域外公司法已开始确认公司生存权与发展权。德国《股份公司法》第87条要求上市公司薪酬结构的确定服务于促进公司可持续发展。为应对新冠疫情对企业生存机会的挑战，英国2020年《公司支付不能与治理法》推出三项措施：一是提高破产制度灵活性，允许公司获得喘息之机，禁止债权人在此期间催债；二是临时冻结破产法部分条款执行，支持董事在不承担个人责任的前提下在公司危困期间继续开展经营活动，保护公司免于被债权人采取极端激进的讨债措施；三是放宽公司登记要求和有关会议要求。为充分激活公司债务重组计划的纾困功能，《2006年公司法》增设第26A章“财务困境公司的债务整理和重组”。

国际学术界也开始关注公司生存权与发展权。英国学者艾蔻斯(Eccles) 等指出，“董事会义务对应的权利主体是公司自身。作为独立法人实体，公司有两项基本目标：生存和发展。股东价值不是公司目标，而是公司经营活动的结果。”美国生物学家列文(Simon Levin)认为，自然生态系统中的经验教训完全适用于企业，并将一些公众公司的失败归因于无法适应日益复杂的环境、误判变动不居的外部环境、错选发展战略、缺乏增强企业活力的能力。

(二)民企发展权的深刻内涵

民营经济与公有制经济共同发展的原则的核心是尊重与保障民企的发展权。企业发展权具有广狭二义。广义发展权还包括生存权。本文采广义说。

生存权指企业在有效成立后有权免于被恣意解散、清算和注销。生存权内容有三：一是投资者享有公司设立自由；二是公司有权长期存续；三是公司有权免于被非法褫夺法律人格。企业法律人格虽源于法律拟制，但神圣不可侵犯。公司有权出生，也有权健康存活。企业是市场经济干细胞。生存权是企业的基本商事权利，也攸关整体经济活力与利益相关者福祉。

发展权指企业有权在不违反强制性法律规定和公序良俗的前提下，积极参与市场资源配置，自主创新商业模式，探索数字化全球化经营方式，构筑价值链产业链供应链体系，扩大资本和雇工规模，研发新技术新产品，进入资本市场，开拓消费品市场，开展对外投资，寻求融资通道，组建公司集团，转变公司组织形式，开展并购重组，提升核心竞争力，理性追求财产利益、品牌利益与公共利益的均衡发展。其核心内涵有三：一是公司有权自我设定发展目标；二是公司有权选择与优化发展战略；三是公司有权享受和支配发展成果。

生存权是民营经济促进法追求的底层目标，旨在维持企业存续、延长公司生命；而发展权是民营经济促进法追求的高级目标，旨在强调提高企业竞争力，实现基业长青。民企不应满足于成为苟延残喘的“植物人企业”或“僵尸企业”,而应奋发有为、锐意进取、开拓创新、不断精进。国家和社会要满腔热忱地优化民企友好型营商环境，扶持和支持民企自由成长、可持续发展。任何单位与个人都无权限制和阻挠民企的发展。

(三)民企发展权的制度功能

民营经济促进法要致力于尊重与保障民企的生存权和发展权，提高民企活力，减少僵尸公司现象，避免公司不当解散，促进公司可持续发展。民企发展权具有公序良俗属性，是效力性规范，而不是倡导性规范或者管理性规范。与民企发展权抵触的民事法律行为无效，与之抵触的行政法律行为应予撤销和纠正。

民企发展权原则贯穿民企“从摇篮到坟墓”的整个生命周期，洋溢于民营经济促进法的字里行间，并覆盖其规范体系、裁判体系、监管体系、执行体系和自治体系。民企监管策略的选择、行政处罚工具箱的设计、刑事司法政策的创新、财税政策、税收征管、产业政策、公平竞争政策、宏观调控政策与疫情防控政策的筹划、制定与执行都要有好生之德、与人为善，尽量促进民企的可持续健康发展。

(四)非理性的“国进民退”论与“民进国退”论

企业的生存权发展权都是平等的，没有贵贱高低之别。前几年曾出现一些似是而非的错误理论与做法。“国进民退”论或“民营经济离场”论主张民营经济因已完成历史使命而退出历史舞台。有人提出“新公私合营论”,把混合所有制改革曲解为新一轮“公私合营”。有人误以为加强企业党建和工会工作是要对民营企业进行控制。习近平总书记指出，“这些说法是完全错误的，不符合党的大政方针。”也有人持“民进国退”论，主张国有经济退场，民营经济取代国有经济。

一枝独秀不是春。“国进民退”与“民进国退”都忽视了生存权发展权对于国企民企的普惠性，在理论上缺乏正当性，在实践中极其有害。只允许民企发展或只允许国企发展的偏激观点都以假定公有制经济与非公有制经济彼此对立、水火不容为前提，都潜伏着厚此薄彼的狭隘偏见，都排斥自由竞争与公平竞争，都缺乏地位平等、共同发展的法治思维，都背离“两个毫不动摇”的方针。唯有国民并进、共同发展、共同繁荣，才能促进经济高质量发展。

手心手背都是肉。要落实“两个毫不动摇”的法治理念，必须促进公有制经济与非公有制经济的共同发展。国企与民企之间、外企与内企之间不是你死我活、你有我无的零和游戏，而是百舸争游、你追我赶、相互促进的竞争关系，以及平等互利、诚信自愿、多赢共享的伙伴关系。决策者、立法者、监管者与司法者都不应先入为主地预设“谁吃掉谁”的结论，不得歧视任何企业，也不得对任何企业揠苗助长。任何企业的沉浮与枯荣都只能靠市场的千锤百炼与自由选择。

(一)鼓励自由竞争、公平竞争的立法取向

市场经济运行效率离不开稳定、透明、公平和可预期的法律秩序，包括投资秩序、竞争秩序和交易秩序等三大秩序。其中，公平投资秩序有助于鼓励投资兴业，持续提升投资者的幸福感、获得感和安全感，不断增加优质产品和服务供给；公平竞争秩序有助于造福中小竞争者，让中小微企业脱颖而出、鲤跃龙门；公平交易秩序有助于造福广大债权人和消费者，预防风险外溢，加速商事流转，维护交易安全。

流水不腐，户枢不蠹。竞争是市场经济活力之源。只有竞争才能激发企业活力，才能让企业在竞争中千帆竞渡，焕发生机，引领新一轮高质量产品与服务的竞争，促进产业迭代转型，提升企业核心竞争力，扩大消费者选择空间，改善消费体验，造福广大消费者。大企业任性垄断行为挤压中小微企业发展空间，剥夺消费者选择权与公平交易权，教训极其深刻。我国改革开放以来建立与完善市场经济体制的历史就是一部鼓励竞争、打破垄断的历史。

我国市场经济体制虽已建立，但市场体系仍不完善。在土地、人才、资本、技术、数据、知识和管理等要素市场存在着发育不均衡、不充分、不统一的碎片化、孤岛化现象，更存在着要素资源价格被扭曲、要素使用效率不高、要素配置不公平、要素市场壁垒林立、要素流转凝滞、要素获取成本较高等体制机制性短板。因此，《“十四五”规划和2035年远景目标纲要》确定的主要目标之一是，“社会主义市场经济体制更加完善”。为建设社会主义统一大市场，仍须不断优化国企与民企公平竞争的法治生态环境。至于谁能胜出，只能交由市场理性选择，让消费者与用户用钞票投票(购买)、用脚投票(抵制)、用诉状投票(维权)。

民营经济促进法在维护自由公平竞争秩序方面大有可为。既要“拍苍蝇”,打击各种不公平竞争行为，尤其是部分中小企业实施的假冒伪劣、虚假广告、误导宣传、商业欺诈和商业贿赂等不正当竞争行为；更要“打老虎”,制裁大型垄断企业滥用垄断优势的不正当垄断行为，包括缔结企业垄断协议、滥用企业市场支配地位以及排除、限制竞争的企业集中。《消费者权益保护法》致力于保护消费者的公平交易权免受“霸王合同”之苦，但效果一直不彰。主要原因是，消费者权益保护法与反垄断法尚未形成良性互动。既然监管者没有同步激活反垄断机制，也就无法及时摘除垄断企业的“病灶”。

(二)反垄断法对民企、国企、外企与混合所有制企业的一体适用

2020年12月召开的中央经济工作会议强调，“要强化反垄断和防止资本无序扩张”。此后不久，国家市场监管总局反垄断局就阿里巴巴投资收购银泰商业、腾讯控股企业阅文收购新丽传媒、丰巢网络收购中邮智递三起未依法申报经营者集中案件做出了行政处罚。这三个案件都围绕民营公司并购而展开。近年来，执法者也开始关注国企垄断问题。2022年12月26日，国家市场监管总局根据《反垄断法》第57条、第59条作出行政处罚决定，责令知网(CNKI) 停止违法行为，并处以罚款8760万元。2023年9月1日，国家网信办依据《网络安全法》《个人信息保护法》等法律法规，对知网作出网络安全审查相关行政处罚决定，责令停止违法处理个人信息行为，并处罚款5000万元。但总体而言，民企比国企更容易受到反垄断调查。当然，国企比一般民企合规体系更完善，承担社会道义的悟性更强。但2024年4月下旬媒体关注的某些供气公司因计量不准导致收费不公的案例具有代表性。既然国企存在滥用垄断优势、损害消费者权益、排斥民企市场进入的概率，执法者也应警钟长鸣。

(三)行政性垄断的危害及其治理

打铁先要自身硬。行政垄断是我国完善社会主义市场经济体制的拦路虎。西方反垄断法主要针对商业垄断，而我国反垄断法既要规制商业垄断，也要反对行政垄断。党的十九大报告明确要求“打破行政性垄断，防止市场垄断”。党的二十大报告重申，“加强反垄断和反不正当竞争，破除地方保护和行政性垄断，依法规范和引导资本健康发展”。

要建设法治政府、服务型政府，构建新型亲清政商关系，就必须让竞争中性政策与公平竞争政策落地生根。行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织必须刮骨疗毒、刀刃向内，杜绝滥用行政权力排除、限制竞争的做法。建议民营经济促进法建立和实施民企友好型的公平竞争审查制度，规范政府行政行为，防止出台排除、限制竞争的土政策，终结“地方保护主义是块臭豆腐，闻着臭吃着香”的历史。

(四)公司并购反垄断执法的谦抑性

民营经济促进法要与《反垄断法》无缝对接，良性互动。《反垄断法》第5条鼓励自由竞争：“经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。”预防和制止垄断旨在优化自由公平充分竞争的环境，鼓励公司创新，促进公司可持续健康发展。建议立法者将允许自由竞争的消极态度改为鼓励自由竞争的积极态度，保护有益社会的公司创新，促进并购市场繁荣发展。反垄断执法应秉持包容审慎、处罚谦抑、服务能动的理念，充分尊重并有效保障公司发展权，促进公司可持续发展。这是反垄断执法的底线规则。

公司并购反垄断审查应采取“原则放行、例外禁止”的政策。市场经济是契约经济，弘扬契约精神。只要不违反强制性法律规定和公序良俗，任何公司并购都应受到尊重、保护和鼓励。反垄断法禁止和限制的公司并购仅限于具有排除、限制竞争效果的例外情形。截至2020年，执法者审结经营者集中案件超过3000件，其中禁止2件，附加限制性条件批准48件。被禁止并购案例尚不及审结案件的千分之一。为明确违法并购后果，建议精准甄别《反垄断法》中的效力性规范和管理性规范。为增强执法可预期性，必须坚守包容审慎、法治理性的定力，坚持常态化、法治化与专业化执法，力戒忽左忽右、忽冷忽热的摇摆式、运动式执法。

基于“谁主张、谁举证”的理念，建议由执法者就公司并购具有排除、限制竞争效果的事实承担举证责任。民事诉讼坚持“谁主张、谁举证”。行政执法亦然。但《反垄断法》第34条确立了举证责任倒置规则：经营者集中具有或可能具有排除、限制竞争效果的，执法者应作出禁止决定。但经营者能证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或符合社会公益的，执法者可作出对经营者集中不予禁止的决定。即使公司并购仅有排除、限制竞争效果的可能性，执法者亦可禁行，除非当事人自证清白。可能性不简单等同于现实性。可能性认定容易滋生自由裁量权滥用。举证责任倒置利弊参半：执法者举证负担降低以公司举证责任加重为代价，有违“法无禁止即可为”的私法自治理念和控方举证的程序正义理念。基于私法自治原则，执法者对私法行为应采有效无害推定，而非无效有害推定的包容态度。为保持谦抑、增强公信，执法者应就公司并购具有排除、限制竞争效果的事实承担举证责任。既要提升执法能力，也需强化公司配合调查义务。但配合调查不同于自证清白的举证责任。谦抑是智慧，也是美德。

公司并购限制性条件的适用应确立“可限可不限，坚决不限”的立场。《反垄断法》既规定红灯停、绿灯行的规则，也在第35条增设黄灯区：对不予禁止的公司并购，执法者可决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。相较于宽松放行和严格禁止，附加限制性条件温而不火，但在客观上会限制商事自由，天然有副作用。为兴利除弊，建议预防限制性条件滥用。一是限制性条件要严格限定于可能具有排除、限制竞争效果的公司并购，而不适用于不可能具有排除、限制竞争效果的公司并购；二是在确需附加限制性条件时，执法者和并购企业要诚信合作、对等谈判和理性博弈，共商可供并购各方自由选择的多元化方案。这有助于合理选择既能造福其他竞争者、也不损害自身利益的多赢共享方案，预防损人利己的零和游戏，杜绝损人不利己的多输同损方案。

(一)民企与国企开展互利合作的正当性与迫切性

国企与民企既有个性，也有共性，但共性大于个性。强强联合、多赢共享的游戏规则普适于各类企业。为促进资源的合理流动与优化配置、建设社会主义统一大市场，国企与民企、内企与外企、外企与国企、民企与外企都可基于平等自愿原则，在不违反强制性法律规定与公序良俗的前提下，按照自觉自愿、平等互利、多赢共享、各得其所的原则，积极稳妥地推行股权、物权、债权、知识产权、数据产权与信托权益等多层次、多形式的大联营、大合作。利益捆绑兼有激励约束两大功能。

在丰富多元的互利合作模式中，基于股权纽带的混合所有制改革(以下简称“混改”)是民营经济与公有制经济融合发展、荣辱与共的最佳模式。混改公司兼有国企国家信用背书与民企治理灵活务实的优秀基因，有助于预防“近亲繁殖”,蕴含着强大的创新力与竞争力。混改既助推国资国企改革深化，也会催生民企与外企蓬勃发展的战略机遇期，充分彰显中国的政治、经济与文化特色。《“十四五”规划和2035年远景目标纲要》强调，深化国企混合所有制改革，深度转换经营机制；鼓励有条件地方依托产业集群创办混合所有制产业技术研究院，服务区域关键共性技术研发。积极稳妥深化混合所有制改革，完善中国特色现代企业制度。

因此，民营经济促进法应有效护航混改进程，构建混改友好型的法治生态环境。

(二)混合所有制改革试点得失之反思

截至2020年，分层分类推进国企混改已推出4批210户试点企业。央企实施混改项目4000多项，引入各类社会资本超过1.5万亿元。央企混合所有制企业户数占比超过70%，比2012年底提高近20%。地方国企混合所有制户数占比达到54%，引入社会资本超过7000亿元。电力、民航、电信、军工等重点领域混改试点稳步推进。上市公司已成央企混改主要载体，央企控股上市公司资产总额、利润分别占央企整体的67%和88%。央企对外参股企业超过6000户，国有资本投资额超过4000亿元。

混改成绩斐然。一是引进战略投资者与积极外部股东，推动公司治理规范化。二是完善长效激励机制，探索实施股权激励、职业经理人制度，央企部分子企业开展骨干员工持股试点改革。三是推动混改公司聚焦核心主业，强化产业战略协同。四是激发企业活力，提高发展质量和效益，放大国有资本功能。五是催生一批混合所有制企业标杆企业(如海康威视、万华化学、中国巨石)与专精特新的“隐形冠军”企业。六是促进企业经营机制转换。七是推动国企民企的相互促进与共同发展。

混改试点既有成功经验，也有失败教训。一是混改提质增效在一些地区与产业进展较慢。二是不少试点企业注重“混资本”,轻视“改机制”。三是非国有股东无法有效参与公司治理，在国有控股企业的存在感不强。四是一些国资监管机构对混改公司的监管机制尚未根本转变，有的仍然按国有独资企业进行集权管理，有的“只投不管”,存在国有股东投资价值贬损流失的风险。五是混改公司员工持股改革缺乏统一指导和规范。有些持股方式需要员工投入，但限制条件多，员工参与积极性不高。六是有些国企管理层因被“国有资产流失”的标签泛化导致的顾虑而不敢推进混改。若混改项目成功，有人会指责国企高管在选择合作伙伴时存在腐败，故意将国有资产输送给民企；若混改项目失败，又会有人指责国企高管故意导致国有资产流失。七是民企普遍担心在其与国企共襄盛举的过程中遭受国企霸凌。国企无论作为控制股东，还是中小股东；无论混改公司是否与国企合并财务报表，国企通常会凌驾于民企之上，甚至将国企固有的管理模式与企业文化强行灌输给混改公司。不少民营企业家担心国企在混改后会主导倒查20年的审计监督，进而顺藤摸瓜、直捣民企的历史原罪。因此，不少国企与民企都对混改存在投鼠忌器、相互戒备之忧。

(三)深化混改应遵循的“十二字”法治理念

为有序深化混改、预防国资流失、保护民企权益、增强混改透明度与公信力、提高混改的成功率与可持续性、扭转混改项目“叫好不叫座”的卡壳现象，民营经济促进法应确立“程序严谨、信息透明、对价公允”的法治理念。

程序严谨是混改正当合法的保障。没有程序正义，就没有结果正义与公平交易。混改切忌瓜田李下。立足程序正义理念，混改要全面履行法定正当程序，包括内部决策程序、外部尽调程序(含法律、财务与技术等领域)、招拍挂竞价程序与国家股东代理人的审批与备案程序。就内部程序而言，必须确保相关企业的股东会、董事会及其审计委员会、管理层的决议程序严守法定章定规则(如关联董监高的回避表决规则),确保混改决策的每个环节(如国企党委前置性的审议研究程序)具有合法性、谨慎性、中立性，符合混改各方公司及其全体股东的最佳利益。利益容易蒙住眼睛。回避利益冲突乃法律公理。《公司法》第139条仅规定上市公司关联董事回避制度，《上市公司股东大会规则(2022修订)》第31条增设了关联股东回避表决制度。为规范与促进混改、弘扬程序正义理念、推进公司治理民主化，凡有关联关系或利害关系的股东或董事，都必须自觉回避表决。为确保当事人各得其所、提升混改公平性与透明度，建议各类公司章程全面建立利益冲突股东和董事回避表决制度。这是智慧与美德的完美结合。

信息透明是混改正当合法的关键。公开透明是法律牵引混改走向法治化轨道的牛鼻子。为预防关键少数人(控股股东、实控人与董监高)实施欺诈、滥权谋私，必须尊重与保障当事人与公众的知情权、选择权或公平竞价权。上市公司要履行信息披露义务，以保护公众投资者。非上市企业也要恪守公开透明原则。建议激活国家企业信用信息公示系统作为所有企业披露信息的平台功能。要严禁双控人和董监高为逃避监管监督、规避混改决策程序和信息披露要求而恶意隐瞒关联关系或采取股权代持等手段。

对价公允是混改正当合法的核心。立足契约正义理念，对价公允强调交易条件的实质公平，尊崇无关联关系背景的独立交易原则或正常市场交易原则(arm's  length  principle)。税法中的关联交易转让定价规则对混改具有启发价值。为说服公众相信对价公允，当事人必须自证清白。而采用公开公平公正的招标、拍卖、挂牌等方式选择交易伙伴、确定混改对价，是最有说服力的证据。只有表里如一、光明磊落、充分竞争的公开交易才能从根本上维护国企、民企与目标企业核心利益，还公众以明白，还当事人以清白，确保明规则战胜潜规则。

若混改项目违反三大要求中的任一要求，都会导致重大法律瑕疵。多元化的司法救济措施包括合同法思路(合同无效确认之诉、撤销之诉与违约责任之诉)、侵权责任法思路(侵权损害赔偿之诉)，还包括公司法思路(公司决议的无效与不成立确认之诉、撤销之诉)。若参与方是上市公司且存在虚假陈述，受害投资者有权索赔。正面引导与反面禁止完美结合，共同构成预防黑箱作业、促进多赢共享的明规则体系。

(四)混改公司治理的法治化理性化包容化

在组织法与程序法层面完成混改公司的设立登记或变更登记，仅是混改事业迈出的第一步。当前，混改公司治理普遍存在着有名无实的潜规则。民企控股的混改公司残留着民企治理人治痕迹，决策程序不民主不科学，企业风险高位运行。而国企控股的混改公司残留着国企治理的官僚主义与形式主义现象，决策程序冗长低效，商业机会稍纵即逝。

有鉴于此，《“十四五”规划和2035年远景目标纲要》明确要求对混合所有制企业探索实行有别于国有独资、全资公司的治理机制和监管制度。国务院2023年11月26日印发的《全面对接国际高标准经贸规则推进中国(上海)自由贸易试验区高水平制度型开放总体方案》第62条强调，深化国资监管机构职能转变，对国资监管机构持股的混合所有制企业、股权多元化的国有全资公司，实施有别于国有独资公司的管理新模式，规范股东履职程序，发挥好股东会作用。2020年《最高人民法院、国家发展和改革委员会关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》指出，“依法支持混合所有制企业探索建立有别于国有独资、全资公司的治理机制，注重维护持股员工、非公有制股东的合法权益，激发新型市场主体的活力”。

为确保混改全过程的善始善终、预防公司治理僵局、提高混改项目的营利能力与核心竞争力，推动公司治理的法治化、市场化、诚信化、民主化、理性化、包容化、效率化迫在眉睫。建议民营经济促进法重申公司善治准则，促进公司可持续发展，保护法人财产权，确立股东中心主义价值观，弘扬优秀企业家精神，推行透明民主决策，激活制衡监督机制，追求多赢共享，担当社会道义。混改公司治理必须走出一条法治化的中庸新路，既不能照搬照抄国企治理的官本位模式，也不能重蹈民企治理的野蛮生长模式。

(一)民营经济友好型的政府角色定位

民企、市场与政府之间的边界划定与良性互动攸关民营经济枯荣。党的十九大报告强调，“使市场在资源配置中起决定性作用，更好发挥政府作用”。党的二十大报告重申，“充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用”。欧美市场经济体制诞生于财产私有制与契约自由之壤，而我国市场经济体制来源于生产资料公有制与计划经济之基。在我国建立社会主义市场经济体制的历程中，政府扮演了三重角色：一是预防与化解市场失灵的裁判员；二是培育市场与推动民营经济发展的教练员；三是国有资源要素权利人尤其是国有股东代理人的运动员。这三个角色是改革历史自然形成的，而非立法者的刻意设计。

没有改革开放，就没有市场经济与民营经济。民营企业家对国家都心怀感恩。为促进民营经济可持续健康发展，必须建设民营经济友好型的法治政府、诚信政府、厚德政府、服务型政府与有限权力政府。政府应采取“放管服”的中庸之道，做到抓大放小，收放自如，进退裕如。该放开的，坚决放活，放到位。该管住的，坚决管好，管到底。为避免重蹈“一管就死，一死就放，一放又乱，一乱又管”的怪圈，必须信仰法律规则，保持法治定力，敬畏市场规律。要构建无形之手与有形之手的良性互动关系、实现有效市场与有为政府的同频共振，必须精准把握市场与政府之间的法律边界，全面理解“放管服”的内涵与外延，推动监管转型升级，优化职责体系和组织结构，推进机构、职能、权限、程序与问责的五个法定化，提高服务效率与公信力，全面构建民营经济友好型“放管服”体系。

(二)简政放权的底层逻辑

党的二十大报告强调，“深化简政放权、放管结合、优化服务改革”。简政放权的实质是大幅度减少政府对资源的直接配置，政府原则上不干预要素自由流转。除非法律另有特别规定，政府无权阻挠要素在微观企业之间的自由流动与优化配置。只有推动资源配置依据市场规则、市场价格、市场竞争实现效益最大化和效率最优化，才能公允造福民企与各类企业。

简政放权的底层逻辑是“法无禁止即可为”“法无禁止即自由”的私法理念。鉴于市场比政府更睿智、政府并不承担企业的决策失误损失，政府必须放弃直接配置资源的家长制思维与万能政府思维，并致力于保护私人产权，尊重民企自治，扩张生存空间，褒奖民企创新，鼓励契约自由，促进公平交易，推动自由竞争，压缩行政许可。

2013年《公司法》推出的公司登记制度改革作为简政放权的先手棋，将注册资本实缴制改为认缴制，简化了住所登记手续，实施了一址多照、一照多址、多证合一、商务秘书、众创空间等改革，降低了公司设立门槛，便利了公司登记。2023年《公司法》继续鼓励投资兴业，尊重公司发展权，鼓励理性自治，夯实资本信用，防范金融风险。为充分释放经济活力，建议拓宽自由流通要素范围，压缩限制性流通要素清单，慎重设定禁止流通要素清单，主动压缩外企准入负面清单，尽快取消各类商品或服务的限购政策。

(三)理性监管的法治要求

市场会失灵，监管者不该失灵。市场监管旨在康复市场，而非取代市场。监管包括事先、事中与事后三层次。由于市场结构不成熟与法治不完善等诸多原因，契约自由会失灵，平等谈判会卡壳，理性博弈会悬空，市场竞争秩序会被扭曲，交易秩序会陷入混乱，企业会失去理性。一旦市场机制失灵、异化或滥用，监管者必须挺身而出，康复市场秩序，激活市场机能，践行契约正义，促进公平交易，鼓励自由竞争。1929年美国股灾发生后的罗斯福新政就是政府监管的成功范例。市场主体慎独自律、市场理性自治时，监管者应主动减少干预。尤须警惕市场与公权的双重失灵。鉴于实践中曾出现监管失灵(包括苛责式处罚与懈怠式执法)，党的二十大报告强调，加强和完善现代金融监管，强化金融稳定保障体系，依法将各类金融活动全部纳入监管；推进安全生产风险专项整治，加强重点行业、重点领域安全监管；强化食品药品安全监管，健全生物安全监管预警防控体系。

为铸造监管公信，必须创新监管思路，升级监管模式，弥补监管漏洞、消除监管盲区，遏制监管套利。要构建24小时全天候，360度全方位，跨地域、跨部门、跨产业的信息共享，快捷高效，无缝对接，有机衔接，同频共振，良性互动的民营经济友好型市场监管体制和机制。只有激浊扬清、惩恶扬善，才能提升监管公信。要推动监管的平等化、法治化、透明化、智能化、信用化、协同化、精准化、靶向化、包容化、审慎化、勤勉化、厚德化与民本化。为实现标本兼治，必须确保管产品、管行为与管企业相结合，事后追责与事先预防相统一，行政指导、合规辅导与市场准入并举，企业理性自治与政府有效监管并重。

法治政府的四大要义是：法无授权不可为；法定职责必须为；违法作为必问责；授权不明不宜为。严格执法、规范执法、文明执法、公正执法、善意执法、阳光执法不可或缺。严格既意味着处罚结果与程序严谨缜密，也意味着执法者严格自律，确保执法自由裁量权的谦抑行使。监管不等同于硬邦邦、冷冰冰的处罚。监管要有温度、添活力、讲善意、守底线。对民企的合法经营自由，要坚决予以保护；对不规范经营行为，要尽量通过行政指导等规劝手段，敦促民企见贤思齐。处罚违法失信民企时，要严守“主体法定、职权法定、程序严谨、证据充分”原则，使被处罚者心悦诚服，择善而从。对可能引发舆情争议的处罚案件，政府要依靠科学、民主、透明的论证听证程序，全面系统预估处罚方案触发的社会风险，并未雨绸缪地化解风险中的源头痛点。监管者在履行市场监管职责时必须一碗水端平，兼顾结果正义与程序正义。无论是国企还是民企、内企还是外企，都应获得平等对待与一体监管。法治市场不容忍任何特权企业、特权公民、特权商人、法外企业与法外个人的存在。要杜绝见客下菜的选择性执法。谁违规，谁受罚。谁失信，谁担责。“谁有病，谁吃药”。关键是解决问题，而非解决提出问题的人。

(四)服务型政府的工具箱

政府要满腔热忱地服务于民营经济发展，全面建设服务型政府。政府服务工具箱包括但不限于行政指导、政府采购、政府给付、应急配置、行政促成与信守契约等。首先，政府要主动为民企量身定制富有针对性与建设性的规劝与建议，民企亦应从谏如流。有则改之、无则加勉。其二，政府应通过采购货物、工程、服务，促进民企发展。因采购资金取之于民，政府采购应采取公开招标方式，邀请招标、竞争性谈判、询价与单一来源采购仅是例外规则。其三，政府应尽量与民企共享公共要素资源，尤其是企业登记、交通运输、气象等公共数据。其四，在战争与重大疫情防控期间，政府肩负应急配置(如紧急调拨)与管理要素资源尤其是应急物资的重责大任。其五，政府要采取放水养鱼、藏富于民、轻徭薄赋、与民休息的财税政策，夯实税基，涵养税源，不能杀鸡取卵、竭泽而渔。其六，政府必须守约践诺，厚德明理，清除“新官不理旧账”等法盲言论。对招商引资合同、PPP 合同与政府采购合同，政府都要诚信履约；否则，政府及其主要负责人要计入失信黑名单。

要建设服务型政府，必须构建亲清新型政商关系。党的十九大报告指出，“构建亲清新型政商关系，促进非公有制经济健康发展和非公有制经济人士健康成长”。党的二十大报告重申，“全面构建亲清政商关系，促进非公有制经济健康发展和非公有制经济人士健康成长”。2023年《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》要求“各级领导干部要坦荡真诚同民营企业家接触交往，主动作为、靠前服务，依法依规为民营企业和民营企业家解难题、办实事，守住交往底线，防范廉政风险，做到亲而有度、清而有为”。

政商关系的核心是亲清并举。“亲”强调服务型政府、勤勉政府。要弘扬勤政为民的理念，防止慵懒怠惰的乱象。市长围着市场转，政府围着企业转。“清”强调法治政府、廉洁政府、阳光政府、责任政府与诚信政府。首先，公务员的道德修养温润如玉，清清白白。其二，政府服务阳光透明，清清楚楚。其三，政府服务名正言顺，法律依据清楚，事实依据明晰。其四，政商交往清清爽爽，光明磊落。

为破解不清不亲、只清不亲、只亲不清的政商关系难题，建议建立纪检监察机关对公职人员侵犯民营企业权益的专项监督制度。要重点查处消极不作为、向民营企业索贿受贿、擅自撕毁招商引资合同的违法犯罪行为。行政机关对民营企业实施的监督检查必须具备法律依据，并严格遵循法定程序。

(五)“放管服”的内在联系

“放管服”密不可分，共存于促进民营经济发展的全过程。“放管服”改革应三措并举，不可偏废。该放的，要放开放活；该管的，要管住管好；该服的，要服好扶稳。“放”的本质是积极不作为，核心是无为而无不为；“管”的本质是审慎执法，核心是管好市场秩序，实现活而有序；“服”(服务或扶持)的本质是积极作为，核心是与人为善，广结良缘。

为确保“放管服”改革落地生根，建议民营经济促进法明确各级政府促进民营经济发展的法定职责。要将保障、促进与支持民营经济发展的相关实绩指标纳入高质量发展绩效与新质生产力的评价体系，并将民企与民营企业家的幸福感、获得感与安全感纳入政务诚信建设考评体系。

(一)平等保护原则的极端重要性

2023年《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》强调，健全对各类所有制经济平等保护的法治环境，为民营经济发展营造良好稳定的预期，依法保护民营企业产权和企业家权益，完善涉企案件申诉、再审等机制，健全冤错案件有效防范和常态化纠正机制。作为回应，2023年《最高人民法院关于优化法治环境促进民营经济发展壮大的指导意见》承诺加强对各种所有制经济的平等保护，将确保各类市场主体享有平等的诉讼地位、诉讼权利贯彻到立案、审判、执行全过程各方面。

以保护主体为准，民营经济保护分为立法保护、行政保护、司法保护、自力保护与社会保护。以保护时间轴为准，民营经济保护分为事先保护、事中保护与事后保护。本文重点聚焦事后的司法保护(司法救济)。民商事案件、行政诉讼案件与刑事案件的裁判要体现平等保护原则，裁判文书的执行也要体现平等保护原则。法院要确保坚持民企与国企的立案权利平等、诉讼地位平等、法律适用平等、事实认定平等、答辩权利平等、举证义务平等、举证权利平等、辩论权利平等、法律责任平等、权利救济平等、上诉权利平等、申诉权利平等。

平等保护是对民营经济的最大保护。法官要对争议双方一视同仁，始终保持黑脸包公的本色，认法不认人，认理不认人。这就需要做到开门立案、凡诉必理；慎思明辨、求索规则；辨法析理、胜败皆明；核查证据，明察秋毫；尊重自治、鼓励创新；平等保护、关怀弱者；服务为本、裁判亲民；以和为贵、鼓励调解；动静结合，恪守中立；举一反三，案结事了。谁有理，就保护谁。谁的法律依据过硬，就保护谁。谁的证据过硬，就保护谁。要杜绝基于企业所有制性质的等级论、歧视论与特权论。

只有树立平等保护的现代裁判理念，才能确保每份裁判文书经得起法律的检验、历史的检验、社会的检验、良知的检验乃至国际社会的检验，才能取得法律效果、社会效果、经济效果、市场效果、道德效果与政治效果的有机统一。要不断增强司法公信，坚决铲除司法腐败和司法专横现象。

(二)民商事案件的平等保护

国企与民企成讼时，既要反对国企以“共和国长子”自居、打英雄牌，也要反对民企以弱势群体自居、打悲情牌，更要反对跨国企业打霸王牌。合同争讼解决必须彻底回归契约自由、契约正义与契约严守的契约精神。国企违约时，民企有权追究国企的违约责任。最高人民法院2023年7月发布的保护民营企业产权和企业家权益典型案例之一是宁波巨大公司诉宁波文旅集团、宁波文旅公司合同纠纷案。原告系民企，被告均为国企。被告未履行合同约定，试图减轻自身作为监管合作方的合同义务，加重原告合同义务、将经营风险转嫁至原告。本案依法判决民企胜诉、国企败诉，值得点赞。

行政机关与民企缔结的合同未必是行政合同。最高人民法院2023年7月发布的保护民营企业产权和企业家权益典型案例之一是沈阳电力工程咨询有限公司诉沈阳市浑南区农业农村局服务合同纠纷案。该案判决认定案涉《查访合同》系电力咨询公司(民企)与浑南农业局两个平等民事主体基于意思自治原则而自愿缔结的有效合同，对双方均有约束力；并判令二浑南农业局履行付款义务。

(三)政商协议的法律性质与规则重塑

近年来，民企与政府签署的协议在履行中屡屡成讼。最高人民法院2023年7月发布的保护民营企业产权和企业家权益典型案例之一就是华隆公司因华润公司诉濮阳市城市管理局、濮阳市人民政府确认行政协议无效而申请再审案。本案中的行政机关分别与华隆公司与濮阳华润签订了管道燃气特许经营协议，但因未明确确定各公司的特许经营范围，导致案涉燃气公司之间因部分特许经营范围重叠而成讼。华隆公司在华润公司提起本案诉讼前已实际经营多年。最高人民法院认定案涉管道燃气特许经营协议合法有效，并敦促两家公司在各自经营范围内提供用气服务。该判决保护了民营企业产权，弘扬了契约精神和企业家精神。但也有一些民企在行政诉讼中败北。由于此类案件由法院根据《行政诉讼法》审理，很容易在民营企业家心中产生“官官相护”的观点。争点之一是，民企与行政机关签署的契约是否都属于行政契约?

《行政诉讼法》第12条第1款第11项将行政协议纠纷列入行政诉讼范畴。2019年《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条将行政协议界定为“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”,第2条又列举了政府特许经营协议、土地房屋等征收征用补偿协议、矿业权等国有自然资源使用权出让协议、政府投资的保障性住房的租赁买卖等协议、符合第1条规定的政府与社会资本合作协议以及其他行政协议。其中的兜底条款实际上涵盖了民企与行政机关签署的各类合同。

为弘扬契约精神、建设诚信政府、保护民企权益，建议民营经济促进法明确将民企与行政机关签署的各类商事合同(如招商引资合同、政府采购合同、BOT合同、PPP合同和授予特许经营权的其他合同)纳入平等主体之间的商事纠纷，由商事审判庭按《民事诉讼法》审理。若民企与行政机关所签合同约定了仲裁条款，合同纠纷只能提交约定仲裁机构按照一裁终局原则作出公正裁决。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第26条规定，“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。”这显然剥夺了民企选择以仲裁方式解决合同纠纷的程序性权利。从捍卫民企与政府之间的平等缔约地位以及保护政商双方共同选择仲裁通道的程序权利来看，有必要正本清源，顺乎“从身份走向契约”的历史潮流，大幅限缩行政协议外延，全面降低民企维权的制度性成本。

(四)关于刑法对民企与国企的平等保护

为落实国企民企一体保护原则，2023年12月29日第十四届全国人大常委会第七次会议通过的《刑法修正案(十二)》推出了七项制度创新。 一是将《刑法》第165条规定的董监高非法经营同类营业罪由国企延伸到民企；二是将《刑法》第166条规定的企业工作人员为亲友非法牟利罪由国企延伸到民企；三是将《刑法》第169条规定的直接负责的主管人员徇私舞弊低价折股或出售企业资产罪由国企或其上级主管部门延伸到民企；四是将《刑法》第387条规定的单位受贿罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑期由“处五年以下有期徒刑或者拘役”调整为“处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑”,提高了法定最高刑期；五是在《刑法》第390条规定的行贿罪中增加了从重处罚的七大情形，将最低档刑期由5年以下有期徒刑或拘役降至3年以下有期徒刑，并将“犯罪较轻的，对调查突破重大案件起关键作用的”的情形增列为减免处罚事由；六是《刑法》第391条规定的对单位行贿罪增设了最高档刑责“情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”;七是将《刑法》第393条规定的单位行贿罪的最低档刑期由5年以下有期徒刑或拘役降至3年以下有期徒刑，并增设了最高档刑责“情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。

该修正案中的“单位”包括国企与民企；与“国有公司、企业”对称的“其他公司、企业”主要指民企。该修正案体现了“行贿受贿一体追责、国企民企平等保护”的基本理念，加大了惩治民企行贿犯罪的力度，增加了民营企业内部人员腐败相关犯罪的规定，有利于平等保护民营企业产权和企业家权益。

不过，《刑法》在平等保护民企方面还残存短板。由于国企与民企身份不同，《刑法》对性质与危害后果相同的犯罪设计的罪名与量刑存在云泥之别。仅以董监高背信犯罪为例。民企高管的非国家工作人员受贿罪(第163条第1款)的法定刑低于国企高管的受贿罪(第386条)。民企高管的职务侵占罪(第271条第1款)的法定刑低于国企高管的贪污罪(第383条)。民企高管的挪用资金罪(第272条第1款)的法定刑低于国企高管的挪用公款罪(第384条)。

基于企业所有制性质而设计的同罪不同罚存在五大弊端： 一是割裂了犯罪与刑罚的内在统一逻辑，忽视了公司领域犯罪的普遍性与同质性；二是强化了国企民企在体制内外的高低贵贱，滋生了三六九等的思维定势与利益藩篱；三是将国企高管与从事公务人员一概纳入国家工作人员范围，似与国企市场化国际化改革方向不符，与职业经理人的商人身份相悖，束缚了国企改革手脚；四是一边严惩国企工作人员犯罪、一边纵容民企祸起萧墙的逻辑似有厚此薄彼之嫌；五是容易导致国企在激烈的全球竞争中被域外法院认定为政府部门、政府工具或公共机构，而非商业企业，致使我国国企在国际竞争中屡立危墙之下。

相比之下，对侵犯公司财产权犯罪确立平等定罪量刑的现代刑法理念，有助于弘扬企业家精神，落实民营经济的平等地位和平等保护，提升民营企业家的获得感与安全感，预防域外法院以“企业工作人员具有国家工作人员身份”为借口而否认我国国企的商事企业与市场主体地位。建议《刑法》全面清理违反平等保护原则的刑法条款，对侵害民企国企财产的行为彻底实行同罪同罚。就企业合规治理中的反腐败反舞弊犯罪而言，国企和民企必须一视同仁。建议将民企高管的职务侵占罪与国企高管的贪污罪统一重构为职务侵占罪，将民企高管的非国家工作人员受贿罪与国企高管的国家工作人员受贿罪统一重构为受贿罪，将民企高管的挪用资金罪与国企高管的挪用公款罪统一重构为挪用公司资金罪。

(五)对民营企业滥用行政处罚与刑事强制措施的立法对策

在现实中，某些执法司法机关滥用行政或刑事手段干预商事纠纷，属于典型的公权私用。有些司法机关对外地民营企业家开展钓鱼式执法司法，旨在通过罚款、罚金或没收财产等方式增加本地财政收入，属于典型的地方保护主义顽症。

有鉴于此，2023年《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》强调，防止和纠正利用行政或刑事手段干预经济纠纷，以及执法司法中的地方保护主义；规范涉产权强制性措施，避免超权限、超范围、超数额、超时限查封扣押冻结财产；对不宜查封扣押冻结的经营性涉案财物，在保证侦查活动正常进行的同时，可允许有关当事人继续合理使用，并采取必要的保值保管措施，最大限度减少侦查办案对正常办公和合法生产经营的影响。

为提升民企与民营企业家的安全感，民营经济促进法必须重申罪刑法定、无罪推定、疑罪从无的刑事法治理念。要严格区分并切割企业犯罪与企业家个人犯罪，在追究企业家刑责时，要甄别股东个人财产与公司财产、股权与法人产权、个人财产和其他家庭成员个人财产、个人合法财产与非法财产，避免一人犯罪株连九族。企业家个人涉嫌构成犯罪的，司法机关采取的查封、扣押和冻结措施仅能指向个人财产，不得囊括公司财产。

(六)涉民企冤错案件纠错的常态化、法治化

2016年11月4日，中共中央、国务院印发的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》就指出，“坚持有错必纠，抓紧甄别纠正一批社会反映强烈的产权纠纷申诉案件，剖析一批侵害产权的案例。对涉及重大财产处置的产权纠纷申诉案件、民营企业和投资人违法申诉案件依法甄别，确属事实不清、证据不足、适用法律错误的错案冤案，要依法予以纠正并赔偿当事人的损失。完善办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，从源头上有效预防错案冤案的发生。”

为铸造司法公信、预防冤假错案，确保有错必纠、有冤必伸，建议民营经济促进法将侵害民企与民营企业家权益的冤错案件纠偏纳入法治轨道。案件冤错的成因很复杂：或源于认定事实有误，或源于适用法律有误。有的源于司法腐败，有的源于司法专横，有的源于裁判技术生疏，有的源于法理认识分歧，有的源于权力、人情等法外因素干扰，有的源于长期裁判活动中形成与累积的错误裁判思维。因此，要精准地甄别冤错案件，必须同时关注错误的裁判依据与裁判思维。错误裁判依据可能仅影响一案，而错误裁判思维会影响一大批案件。建议法院与检察院运用大数据与大分析等先进科技手段，在区分不同案件类型的基础上，分门别类、量身定制地精准识别与全面纠正错误的裁判思维。

要提高冤错案件改判率，法院与检察机关必须对纠错案件开门立案，凡错必纠。精准纠错不是不纠错、少纠错。对纠错案件不得设指标与上限，错一个，纠一个，改一个。落实司法责任制的核心要义有二：一是建立健全案件纠错与法官廉政问责相结合的监督机制；二是建立善意法官的合理减责、公平免责的制度设计。案件纠错难的关键症结在于二审法院或再审法院对下级法院或本院错判案件存在“发改率”(发回率或改判率)的潜规则。而潜规则极易导致纠错程序空转。潜规则主要源于两大恐惧：一是担心案件改判后会影响错案承办法官的业绩考核与晋升奖励，甚至担心该法官被追究枉法裁判罪；二是纠错者内心深处的自我博弈。

有些二审法官本能地认为，纠正一审判决得不偿失。因为，一审判决只有两种可能性：对判与错判。若纠正对判，二审法官会独自承担100%的风险；若纠正错判，需要100%的勇气，但收获100%的荣耀。若维持对判，二审法官虽与一审法官分享50%的荣光，但收益显然大于成本；若维持错判，不需要任何勇气，且仅与一审法官分担50%的风险。在员额制改革以后出现的人少案多的挑战面前，二审法官、再审法官很容易选择和光同尘、随波逐流、稳妥保守的明哲保身之策。

为降低纠错难度，预防纠错者将错就错、 一错再错的潜意识作祟，建议民营经济促进法废除冤错案件纠错指标，建立对善意法官的合理容错制度，取消“发改率”潜规则。道理很简单，没有错判案件法官的合理减责免责机制，就没有案件纠错的上不封顶，也没有无辜民企与民营企业家的平反昭雪之日。

当前，不少民企仍面临着融资难、融资贵、融资慢、政商关系不亲不清、新官不理旧账、行权维权难、冤假错案平反难等困局，生存与发展的制度性成本居高不下。2022年中央经济工作会议强调，“要从制度和法律上把对国企民企平等对待的要求落下来，从政策和舆论上鼓励支持民营经济和民营企业发展壮大。”为实现民营经济促进政策的法治化、制度化与稳定化，最佳策略就是出台并落实民营经济促进法。基于问题导向、目标导向与结果导向相结合的原则，立法者必须开宗明义确立六项核心原则：地位平等、共同发展、公平竞争、互利合作、平等监管与平等保护。六项原则和而不同，相辅相成，不可或缺，互为犄角，无缝对接，同频共振，共同构成民营经济促进法的四梁八柱，最终都落脚于民营经济的可持续健康发展。

名正，则言顺。地位平等意味着，民营经济享有与公有制经济平等的市场地位、法律地位与社会地位，并被国家与社会接纳为市场经济大家庭的重要成员。共同发展意味着，民营经济与公有制经济都将长期繁荣，不存在你死我活、我进你退的零和游戏。公平竞争意味着，民营经济与公有制经济自由竞争、公平竞争、透明竞争、良性竞争。互利合作意味着，民营经济与公有制经济优势互补，强强联合，共同孕育你中有我、我中有你的混合所有制经济。平等监管意味着，政府在履行“放管服”的法定职责过程中对民营经济与公有制经济一视同仁，平等严管，平等厚爱，平等服务。平等保护意味着，民营经济与公有制经济的合法权益被侵害时都能获得平等救济、充分救济、及时救济、有效救济、严格救济、全面救济、精准救济。

民营经济促进法涉及民企、投资者、国企、职工、债权人、政府、社区和其他诸多利益相关者，牵一发而动全身。利益相关者休戚与共，虽有利益冲突，更有互利合作。立法者要善于换位思考，登高望远，画大同心圆，提取最大公约数。只有全面、系统、精准地确立六项核心原则并将其贯穿于整个制度设计体系，才能确保民营经济促进法的可诉性、可裁性与可执行性，才能把该法铸造为民营企业家有恒产有恒心的长效定心丸。若言者谆谆、听者藐藐，法律必然束之高阁。《中小企业促进法》《民办教育促进法》与《循环经济促进法》等促进类法律落地率不高的主因就是未能确立其特有的核心价值体系并将其融入整部法律体系。在民营经济促进法制定之际，立法者对此不可不察。

责任编辑：柳桂忠