要在今天重构国家法学知识体系，首先需要我们了解什么是（历史上的）国家法学，研究它的理论脉络，发现它在历史上的理论危机，才能重新建构独立的国家法学知识体系。

由此，耶利内克后来总结到，国家科学认识国家的方法是一种“联合理论”(Vereinigungstheorien)，即把历史上存在的各种国家以及国家的各种方面杂乱并列在一起，毫无规则的连接在一起，国家学的理论功能则是“将不同的理论缩减到它们的共同的原则，然后根据上述分类方式加以审查”。斯泰因（L. Stein）也提出要从各种经验的国家生活和国家现象里提炼“纯粹的国家概念”，那就是“人格化的人类共同生活体”，以清晰、简明地认识实际的国家生活。同时“国家学”是对既存国家、而非国家理念的研究，在此基础上耶利内克提出流行于19世纪的国家概念可以分为“偏重客观存在”和“偏重主观存在”两种类型。 “国家学”方法论的本质就是在实证材料基础上抽象概念、建构类型和体系化，此种实证材料如果是实定法，则进入到国家法学的研究领域。

从19世纪60年代到魏玛时期，是各种版本的国家法学纷纷登场的历史时期。最早明确引人法学方法研究国家的是盖贝尔，其意图辩护的国家形象则是封建君主国家向君主立宪帝国过渡的状态。其在1880年第三版的《国家法基础》（Grundziige des deutschen Staatsrechts）中明确倡导以建构实证宪法的概念体系为核心的法学方法，这种方法的核心在于“提出国家是一个法律上的概念，它既不同于事实上掌握统治权的古老君主，也在法律地位上不同于一般臣民”，反对流行于十七八世纪世袭制或君主制的国家观念。同时，受黑格尔国家哲学影响，盖贝尔认为国家精神本质在于道德性，国家理念的现实化也是实现道德性的最高阶段：“在国家中，国民获得了对其集体生活的法律安排。在国家中，人们成为一种得到法律承认并获得价值的完全的道德主体（sittlich）”，更重要的是，与国家科学仅仅强调国家效能一面不同，国家法学已经显露出它制约、规范国家权力的一面，盖贝尔进一步指出了“国家权力的限度”这个命题：“国家的权力不是一种绝对的意志。它只能服务于国家的目的；它必须并且只能为此而存在。在国家权力中包含着一种天然的限制，它约束着国家的活动范围。只有在法律规定的权限范围内，国家的命令才享有最高的效力。”

与盖贝尔仍然从形而上学的原理出发来推演国家的法律概念不同，帝国国法学真正的高峰拉班德第一次直接以帝国宪法文本为研究对象，以君主立宪帝国作为国家图像，以“作为秩序的自然”为根本理念，直接探讨从文本概念中梳理出来的法律制度，并从制度中抽象出法律教义和原则，同时他相信任何一个具体的法律概念一定是从一个上位的、更加抽象的概念中推演出来的，概念—制度—体系构成了一个完整的国家法结构，在此基础上他论证了帝国作为法律概念“联邦”的意义，并在盖贝尔提出国家是一个法人的基础上进一步提出机关及其职能的分析。

从盖贝尔到拉班德的国家法学在耶利内克看来仍然需要进一步发展：第一，盖贝尔和拉班德都致力于统一实然的国家活动与规范上的国家概念于一体，但受新康德主义西南学派“应然与实然二分”命题之影响，耶利内克认为国家必然具有“社会—经验”和“法律—规范”的两面性，二者不可能统一和通约，因此其在1900年出版的《一般国家学》中提出“国家社会学”和“国家法学”两个部分，国家既是一个社会事实状态，也是一个法律上的、具有人格的人；第二，服务于论证立宪国家的根本使命，他必须解决盖贝尔理论中的一个关键疑难：国家凭借道德自律从而遵守自己订立的法律是否可能？为此，他提出“国家透过立法受到自我约束”：主权就是合法进行自我约束与自我决定的唯一能力，将立法（民主）与对国家的约束相勾连。第三，进一步体现其为立宪国家辩护的是，他利用法学方法解决了国家与人民的身份关系，也就是人民相对于国家在法律上有主动关系（参与国家活动）、被动关系（人民依法向国家承担义务）、消极关系（人民依法享有自由权，国家不得侵犯）和积极关系（人民依法享有给付请求权，国家要积极满足）。

最终，作为集大成者的耶利内克将国家的法律概念定义为：国家是由国民所组成的法人团体。它建立在一定的领土范围内，并且被赋予一种发布命令的权力，即支配权(Herrschaft)。

作为耶利内克最强有力的批评者，凯尔森一方面同样捍卫多元主义的民主体制，但他认为民主法治国家只有依靠纯粹的法秩序才能获得保障，且必须确保法秩序的效力等级，通过闭合的效力传递机制和违宪审查监督来避免法秩序被打破，这与拉班德与耶利内克时代忽视“法的位阶顺序”有重大不同; 另一方面，凯尔森在方法论上反对“法的二元方法”，一是其担心对国家的本质作非法学的理解会引起各种政治价值与意识形态冲突；二是他明确指出，法的两面性理论是不能成立的，因为“认识对象的统一性只能由认识过程，也就是认识方向和方法的一致性来保证”，按照凯尔森的新康德主义立场，法律上的国家与经验上的国家不可能是一回事，因为规范建构的产物属于主观意志领域，遵循归属律；经验实存的国家属于客观领域，遵循因果律，因此国家的双重性理论最终是取消了研究对象的统一性。

通过梳理国家法学的历史脉络，我们或可以对国家法学下一个定义，并与国家科学和国家学做出区分：所谓国家法学，也就是从一国现行有效的全部实证（宪）法材料中运用法律方法建构国家法律上主体（人格）地位的科学。

1. 与国家科学的区别。国家法学和国家学都脱胎于国家科学，是欧洲精神科学的一部分，无论何种研究方法都在根本上致力于对国家现象进行科学化、客观化的理解。因此，国家法学的著作往往首先要讨论这个学科在精神科学中的地位，以及与国家科学的关系。例如耶利内克的《一般国家学》就是从“国家学在科学中的位置”（Die wissenschaftliche Stellung der Staatslehre）开始整个主题的讨论。国家（科）学是围绕国家现象和理念进行整体性研究，在方法上则是哲学、政治学、社会学、法学各种方法并存，它与紧紧围绕实定法进行国家规范建构的国家法学有根本不同。

2. 与国家学的区别。按照伯伦知理的看法，国家学是对国家科学纯粹研究现象和经验的体系化与类型化。它要对国家的历史类型、正当性标准类型、内部构造类型进行“概念提纯”，并在此基础上形成概念体系，由此具体历史经验得以过滤，国家及相关内容的概念体系得以形成。耶利内克在这个意义上指出“国家学是纯粹理论，不具有实践功能”，是我们简化复杂的国家经验与现象，认识抽象意义上的国家及相关内容的思维科学。国家学的方法不一定是法学的，也不一定围绕法规范意义上的国家展开研究，它既要认识经验意义上的国家，也要认识规范意义上的国家，国家法学继承了其类型化与体系化的研究方法，但始终将国家在规范体系上的人格建构作为根本。

国家法学有两个最为核心的问题意识：第一，在价值立场上究竟服务于何种国家类型？这个问题也可以说是神学自然法和理性自然法先后不能再为国家提供合法性基础后，借助法律实证主义来为新的国家形态提供论证，因此每一种国家法学背后其实都有一个具体的国家图像。第二，在方法论上法学方法处在何种位置？国家科学的时代，法学方法由于实证法不发达往往隐而不彰；一般国家学诞生后，法学方法则与政治学、社会学等并列，共同构成一般国家学的方法（如耶利内克），或者成为唯一的方法，一般国家学也就是国家法学（如凯尔森）。我们也可以看到，国家法学有两条演进的线索：从服务君主立宪国到服务法治国；由于成文宪法的出现及稳定，从方法论上的杂糅走向以法学方法作为核心。而越纯粹的法学方法则越发挥了法秩序的统治功能，从而越能捍卫法治国家，这正是国家法学最隐秘的逻辑预设。

国家法学以国家作为研究对象，我们首先要了解究竟什么是“国家”，它的本质是什么。然而，正如耶利内克所说，“国家”这个名词在科学上有用是因为它并不包含什么，而取决于作用的特定对象。凯尔森也认为“国家”能够成为“一门学科的主题词”，其特点就在于“最空泛的含义才是最好用的词”，但这也带来科学地认识国家本质的大敌：“国家的概念面临偏离实质的知识，而取决于价值判断的威胁。”由此，我们可以看到，认识国家本质的困难一方面在于我们的认识取决于认识客体，也就是究竟从哪些经验意义上的国家特征来抽象和概括国家本质；另一方面取决于认识主体，也就是我们究竟预设怎样的国家价值观。这也是国家（法）学属于精神科学，必然与特定价值相关的根本体现。从国家学传统来看，大体有两条认识国家本质的路径：

这种分类以德国学者伯伦知理为代表，其区分意义在于国家是一种客观实在还是一种主观精神。国家实在论以历史和现实存在的国家为研究对象，理念的国家理论则以一种在哲学上具有善和圆满的国家为对象，二者都致力于得到一个关于国家的普遍性概念。

1.国家实在论

国家实在论认为，国家首先是一种社会—经验的现象，是一种人类实际的生活方式。无论是历史上发生的，还是现实存在的，都是可以通过对既有人类经验的归纳和类型化而把握住国家本质。这种理论的基本观点是：国家是一种人类团体，具有特定的现实功能。美浓部达吉相当正确地指出“以国家为一团体的思想，可以说几乎为一般人所承认的学说”。与人类其他社会团体不同，齐佩里乌斯提出国家本质可以从如下具体功能的角度加以理解：个体人格扩展的功能；提供与维护和平秩序的功能；调和共同意志（民主）与个体自治（自由）的功能。

国家实在论主张从国家的历史起源和发展来把握国家的本质，认为国家是一种历史形成的人类团体，具体性质有利益团体和法律团体两种见解。围绕这两种进路发展出耶利内克进一步总结的“社会学的国家概念”（社会实在论）和“法学的国家概念”（规范实在论）。

作为一种利益团体的国家，这种观点认为，从原始社会的部落文明开始，人类开始了通过血缘关系凝聚精神统一的过程，这尤其表现在部落、宗族、家族对本团体利益的维系，并通过通婚、迁徙乃至权力征服，逐渐形成规模化的人口、稳定的领土和对内统治关系。因此，国家学或国家法学研究的“国家”（state）本质上是一个政治概念，而非空间概念或种族概念。齐佩里乌斯概括了四种历史上的动力机制来说明对利益捍卫的方式：父权制、统治契约、财产世袭和暴力征服。

从世界历史维度来看，典型的国家形态有城市国家（City-state）、帝国（Empire-State)、领土国家（Country-states）和民族国家（Nation-states）四种。但要注意，这四种形态并非历史线性演进的，而是在21世纪的今天也共存于这个世界，因为State本质上是一个政治概念，政治标准构成了各种国家形态的根本差别，而这个标准是一个与时间无关、只与实际的特定利益和权力因素紧密相关的内容。

最早的国家形态在古希腊语中为“πλÓη”，也即polis，英语含义为“城市”，这很符合希腊的实际形态即为一种“城市国家”（city-states）。罗马人称国家为“ civitas ”，也是指一个城市里面的全体公民，后来发展出第二个含义 “ status rei publicae”，或者干脆简称为“res publica”，开始指向一种以城邦范围内公共利益和公共福利为最高目的的政治组织，也即共和国。这种“共和国” 后来也发展为一种特殊的罗马帝国形态，与欧洲早期现代性出现的领土国家 (country-state)和在此基础上生发出来的民族国家（Nation-states)有很大不同，其重要差异也在于利益观的转变。

所谓古代“帝国”（Empire）的特征，按照在2017年著名历史社会学刊物 Thesis Eleven发表的一篇最新文献的概括，包括五个特征：第一，中央集权和等级制，统治者只有君主一人；第二，帝国身份等级由家族和血统决定，由此形成社会固化；第三，帝国内部的文化、宗教具有多元性；第四，对内，帝国没有固定的管辖领域，对外则没有清晰和永久的疆界；第五，帝国不承认竞争者，自己认为是唯一世界秩序代表。可以说帝国的利益观是普世的，接受帝国自我界定的世界秩序的统一调整。

罗马帝国分裂后，从条顿人（Teutons）开始，逐渐直接以State指陈“一定领地范围内的政治组织”，欧洲成为很多个有固定疆土的states，共同利益和自我认同也从世界秩序转变为“国家利益”。“领土国家”最早在文艺复兴时期的意大利开始使用，并从16世纪向其他地方传播，例如德国十六七世纪开始使用Staat一词。

State的含义逐渐强化其政治含义而非空间含义，有赖于“以维护人民的安全和生存”为核心的“国家理由”理论之兴起。这种理论立足于欧洲早期现代性催生的国家之间的战争和兼并，理论家们复兴了西塞罗的思想，将国家存在的依据“由自然秩序和正义”转向“维护人民和国家的利益与实力”。国家甚至据此可以打破道德原则和实定法律，波尔认为“紧急状态下的权力”和 “国家例外”观念的出现标志着政治意义上国家的出现。例如，马基雅维利在《君主论》第二卷开头便说“凡有统治人民的权力者，就是国家（stati），所有国家或者是君主国或者是共和国"。

这种共同的政治利益伴随着统一政治秩序（包括帝国）内种族、文化、语言、风俗等内容之不同而分化，重新按照同质性标准聚拢、集中或者由于帝国对异端的排斥，而形成新的国家（Nation-state）。这个排斥、分化、重新聚拢的过程就是所谓“民族意识”兴起的历史过程。斯泰因认为，每个国家都是通过人类共同生活形成的整合性人格，但这种整合人格一定通过“个体化的社会”，也就是各个局部地区展现出来，这种“个体化的社会”就是民族。“个体化社会”内部具有同质性，但对于整合人格却必然造成一定离心力。从帝国到民族国家的进程就是“民族主权” (Volkssouveraenitaet)兴起的过程。按照国际历史学界最新的研究，民族国家也有帝国形态，例如对内垂直压迫，具有等级制，文化离心力也到处存在，如19世纪末德意志帝国的出现就是典型。因此我们要区分“方法论意义上的民族国家”和“本体论意义上的民族国家”，前者是学者的分析工具，有意放大了帝国与民族国家的差异，用以解释帝国崩溃的原因。因此，方法论意义上的民族国家是一个政治概念，而非种族概念，不能用民族学和生物学的方法，只能用政治学和法学的方法去研究。也就说这种意义上的民族国家必须有内在的政治—法律规范性条件，这既是历史上的追求，也是一种只能无限逼近的理想：这些条件包括人民主权，反对等级与压迫，维护自由民主秩序，维护文化的多样性等。核心问题则是共同意志如何形成及与个人自治（人权）的关系。大体符合这些政治要件的民族国家在“二战”以后才真正出现，它是现代性与民主政治进程的产物。这种带有特定政治条件的民族意识在帝国内部兴起，最终造成帝国的分崩离析，成为现代国家出现的前提。有学者认为，它主要针对帝国三个方面发出挑战：高压政治的科层化、离心的意识形态和对琐碎生活的无所不包。由此可见，现代民族国家首先意味着一个执行部分功能的政治系统，与经济系统等其他社会子系统分离，监督但尊重社会其他子系统，仍然捍卫国家利益，但允许社会利益和个体利益的存在；其次，它意味着政治系统内部统治权的去中心化和辅助性原则，从高压走向扁平、分权与自治；最后，它意味着国家的价值中立和多元文化观念的存在。

法律团体说同样是一种历史视角，是从国家与法律的关系视角来把握国家本质，在考察历史和经验的基础上得到一个哲学命题：法律是国家本质的逻辑前提和先验基础，“国家”就是“法治国”。在这个意义上，卢曼认为“法治国”概念是“一种有意义的同意反复”，正如英国法治传统所讲的“法律与统治覆盖在同一片土地上”；但这种反复表明了法律系统和政治系统互相寄生的逻辑关系，政治国家得益于法律将正当与不正当的区分规则化并进行管理；法律系统则得益于政治系统确保的和平秩序、权力区分而带来的法律严格执行。国家与法律成为各自的外部支撑条件。

法治国形成的过程，按照卡尔·施密特的讲话也就是法治国原则先后与君主制和民主制相结合的历史，法治原则成为任何一种政治形式都可以内涵的要素。因此与利益团体说不同，国家的本质不是从现实利益结构去理解，而是从规范秩序形塑国家的角度去理解，但要注意，这种法律团体说并非是从法律规范上去分析国家的构成要件，把国家塑造成一个法律上的人，而是历史地考察国家成为一个法律上的人的过程，它为学者从这种社会学的视角转移到纯粹的法律视角去认识法律提供了历史经验基础和逻辑前提。在这个学说内部国家有君主专制国家、绝对主义的警察（立宪）国家、自由法治国和社会法治国等几个基本形。

欧洲从13世纪开始，各个分封的国家其君主专制和中央集权逐渐出现，到十七八世纪达到顶峰。这个阶段法律与国家不具有构成性的联系，仅仅是一些自然法思想在起作用，君主或贵族拥有世袭的权利，人民不具有对抗王权的主观公权利。但是由于启蒙时期理性自然法思想的影响，法治国仍然以君主的自我道德约束和限制展现出来，这就是所谓的开明专制时期。18世纪欧洲普遍进人绝对主义的警察国时代，一方面国家任务的范围和强度极大扩展，介入社会生活的方方面面，介入对个人福利的干预，因此也是所谓的“福利国家”（Wohlfahrtsstaat）阶段，但这种全面干预和对福利追求的行为仍然不受法律的明确约束，法律只是所谓的“行政手册或指南”。所谓的“国库理论”（Fiskustheorie）开始出现，个人对于君主或领主有忍受其干预的义务，只有在特定条件下才能请求补偿；另一方面，这也是君主立宪体制开始塑造的阶段，统治权内部开始建立起法律对权力的赋予和控制，立宪君主制最终通过议会成为唯一的立法机关，行政机关从立法机关中分离成为保护公共利益的执行机构，君主变成受到法律约束、只有在法律效力的角度才能理解的“国家元首”，这段历史最终促使人们认识到国家的本质只有在立法团体内才能看到，法律成为唯一约束力、而承认个人享有主权的旧观念已经消灭了。19 世纪的自由法治国阶段本质上是自由市民阶层反抗统治权的结果，市民阶层要求对国家进行管制和监督，要求将国家的公权力活动限制到为保护公共安全和秩序、消除危险所必要的限度之内，将君主所谓的执行权，也就是行政权，在各个领域的活动都置于法律的约束之下，政治系统要退出对经济系统的全面干预。长久以来不受限制的执行权（君主权力）受到各种基本法和人民制定的法律的约束。20世纪以来的社会法治国阶段，由于工业化和技术化发展，各种社会风险和不平等鸿沟加剧，强调国家仍然需要对人民肩负起生存照顾的义务，通过社会、经济、文化等领域的供应、给付和补贴成为重要的国家任务，但这个任务已经与合法性紧密联系在一起，国家的给付活动和社会塑造活动都要遵守法律厘定的权限，并尤其强调遵守宪法上的平等原则和行政法上的信赖利益保护。

正是在这种历史变迁的语境中，康德认为“国家就是依照法律组成的多数人的团体”，之后的史塔尔也提出“国家是具体的法律制度”。法律成为国家的先验基础，19世纪流行的“无法律、无行政”，应该说就是这种主张的最佳体现。这种法律团体说的发生学为后来在法律规范上围绕国家法律人格建构的国家法学之流行奠定了实证和哲学的基础。

2.国家理念论

国家理念论并非科学的国家学或国家法学研究的对象。所谓理念的国家有两重含义：第一，在客观的国家组织和制度形态出现之前、纯粹存在于精神世界中的国家形象与构想，如柏拉图曾将国家想象成一个完美、大写的人，即从人身上的精神要素去理解国家的主观方面；黑格尔认为的国家是“客观精神在世界历史上的最高实现”也是这样一种学说。第二，以理念的国家指 “完美的国家”，以对称不完美的国家，如伯伦知理提出的“世界国家”概念，即建立在全体人类和地球全部疆域基础上的共同体。神学世界观中的所谓 “国家神意说”也是此种理念论的一个理论变体。奥古斯都就在《上帝之城》中认为“世俗国家是神性的流溢。所谓人世是神世的殖民地，神世是人世的艺术品”。国家理念论离开了现存的实证材料和经验要素讨论国家的本质，更多被认为是一种纯粹哲学思辨，在19世纪后的国家学和国家法学中并没有重要的理论位置。

既然国家学主要从国家是一种人类团体的实在论角度展开，那么这个“团体”的本质是什么，有哪些具体的要素？由此分化出“社会学的国家概念”和“法学的国家概念”两条基本路径。

1.社会学的国家概念

耶利内克认为国家首先是一种社会实在，是一种现实的人类团体，这是研究国家本质的起点，无法绕开，至于这个团体的具体内涵，他总结19世纪以来的国家学，认为有偏向客观要素的国家概念和偏向主观要素的国家概念。

偏向客观要素的国家概念是将国家理解为某种客观的社会存在，有如下代表性主张：

（1）国家作为事实

耶利内克认为这种观点是强调国家就是一个客观存在，它就是一种特定的社会事实或社会权力关系，在事实理论(Tatsachentheorie)中，一种更具体的典型观点是所谓的“国家实力说” (Machtstheorie)，也就是不把国家的统治当作一种道德上正当或法律上的权利，而是视为一种事实存在的威力。马克思学说即将国家理解为经济上强势地位的阶级对弱势阶级的一种统治。耶利内克从新康德主义立场出发，认为这种学说完全混淆了国家的社会要素和法律要素，不可能发展出正确的国家法学思维。

（2）国家作为状态

耶利内克认为这种观点来自自然法传统，国家被认为是与自然状态（status naturalis)相对应的公民状态（status civilis)，他同时援用康德的观点 “人民彼此的个体关系所构成的状态称为公民状态，人民的整体相对其个体成员，则称作国家”，认为这种理论主要表现为统治状态论或统治关系论。例如，比斯科夫（Bischof）在《一般国家学》将国家理解为一种客观存在的、在某个区域里所有的个体意志服从于某个特定意志的状态。林格(Lingg)则认为国家是某一区域内的人民的统治关系。耶利内克对这种状态说的根本批评在于，这种观点对统治状态和统治关系缺乏规范链接和联合力量作为整合工具，因此是将现实的关系和状态做了纯粹事实上杂乱无章的排列，由此导致在现实生活中有多少统治者就有多少统治状态和统治关系，但对于如何实现意志的统一服从性则在理论上无法说明。

（3）国家等于某一个具体要素

耶利内克认为这种理论实际上是将国家的概念等同于他主张的三要素中的某一个具体要素，因此有三种主张：第一，国家等同于领土。这种理论实质上来自于中世纪的世袭理论，将国家等同于某种以土地为核心的世袭罔替的财产；第二，国家等同于一定数量人之集合。这种理论将国家等同于它管辖内的人民（Der Staat als Volk）。耶利内克认为，这种理论看起来有一定道理，尤其在近代人民主权说兴起后，人民成为国家主权者似乎也理所当然，但是这种理论任何国家是人口的集合实际上是混淆了个体的人和作为主权者整体的人，它不能解释和说明为何个体的人被组织起来成为一个最高的、共同人格的；第三，国家等同于统治者（Der Staat als Herrscher）。这种观点实质是将国家等同于政府，等同于主权的实际行使者。这种观点尤其流行于各种契约论版本，如在霍布斯的理论中，国家就是那个经过全体公民授权之后统一、集中行使最高统治权的人。但耶利内克敏锐地指出，如果国家是一个有血有肉的统治者，那无法解决权力行使连续性的问题，因为统治者终究会死亡，也无法解释国家是如何实现统一意志的。

2.国家作为自然的有机体

国家有机体说（organische Staatslehre）是一个古老的、但影响巨大的解说国家本质的理论。有机体本指自然界生物，强调一个生物的各个部分组成了生命整体，但生命整体却并非各个器官或组成部分简单之叠加。按照美浓布达吉的概括，国家有机体说有三个基本理论主张：第一，国家是基于人类天性的自然的产物，而非人为制造的；第二，国家虽然由多数人组成，但它本身是一个具有独立生命的整体，具有自身的目的，国家的生命和目的并非是个体的简单叠加；第三，国家具有独立的意志，保持其生命，实现其目的。这种思想早在古希腊亚里士多德解释城邦之形成的理论的时候就已经出现，在黑格尔思想中达到哲学高峰。在近代国家法学中，最重要的理论旗手则是奥托，吉尔克（Otto. Gieke)与斯泰因。

按照基尔克的解说，社会中人的本质建立在他的双重人格属性之中，他同时具有个体人格和分享某一个团体的人格，这个团体人格是全体个体人格的统一体，其有自身的物理和精神生命，可以视为一个团体人（Verbandsperson），也就是社会有机体。国家就是最高的社会有机体，它以独立的意思表示实行强制力，以实现特定的目的。斯泰因也认为每一个国家都是一个完整的有机体，这尤其以专制时代的国王最能说明问题。在法秩序之下，由于法律对国家和个人的规范连接作用，国家拥有的完整人格意志（der einheitliche, persoenliche Wille des Staates）通过法律实现对多元生活和个体人格的整合，并通过相应的国家机构来具体体现和发挥这种人格意志功能。耶利内克进一步总结，国家有机体说有自然有机体说和精神—伦理有机体说两个方面。前者视国家为一个遵循自然定律的独立、客观生命，有超越个体的物理和组织形式，主要通过国家机构来体现；后者更强调国家有机体的生命灵魂和精神一面，强调国家本质不在于组织体，而在于特定的人格意志与追求。

耶利内克对自然有机体说最关键的批评有两点：第一，自然有机体说认为存在一个“社会总体有机体”，在此之下，国家、教会和其他社团并行存在着，它们是同样的人不同人格属性的反映，但这恰好违反了有机体的自然含义，局部只能唯一的归属于一个整体；第二，国家不可能像真正的有机体一样，具有自我繁衍的自然天性

偏向主观要素的国家概念主要有国家作为精神—伦理的有机体和国家作为统一社团两种观点。

（1）国家作为精神—伦理的有机体

这种理论实际上介于国家实在论和国家理念论之间，其实在性程度比较低。精神—伦理的有机体说在本质上试图回答一个问题：国家的统一人格是如何建构起来的？在方法论上它反对用机械论（Mechanismus）来理解国家与局部的关系，局部人格构成一个统一的国家人格是一个目的论（Zweck）范畴，也就是由于特定目的或精神的指引，各个局部在时间和空间上被连接起来，持续性地为实现特定目的而自我演变，最终成为一个整体人格。国家不是功能相关、而是目的相关的概念。国家与局部之间的联系不是机械联系，遵循因果律；而是有机联系，遵循目的论，是因为特定目的而实现了国家的整体人格。同时，这个整体人格形成的过程是自然演进、而非人为设定的。

耶利内克认为，国家的概念的确要在一种目的论范畴中去理解，也就是说，我们的局部在特定时空里持续性连接为一个整体，这个背后的秩序必然不是自然因果律，而是朝向和实现特定主观目的的。只是，这种目的论解释不能依附在“有机体”这样一个不是“实体”的“实体”之上，国家本身不可能具有自然意义上的肉身，所以没有一个物理意义上的整体来反映这个目的，这与柏拉图哲学中从人的肉身反映灵魂是根本不同的，从而会将这种目的变成神秘之物，如所谓的“民族精神”。另外，耶利内克认为，将国家当作一种自我演化的有机体实际上将这种主观目的放置在自然生物遵循的进化论法则之下，但国家实际不是依此法则而自然演化，国家的目的带有相当大的意志决断以及人为设计、选择等偶然因素，甚至带来“瞬间经历最为暴力的重构”的效果。

（2）国家作为统一社团

耶利内克认为，这种观点具有极大合理性，也是近代以来讨论国家本质的基本共识。但是，他认为这种观点的理论本意并非去解说这个社团究竟在经验上包含什么具体要素，而是要确立一种思考国家本质的思考方式，也就是建立起“在多样性中建立统一组织体”作为国家的先验思考范畴，“是一种思维的必然和正当的认识论工具”。如同凯尔森所预设的“基础规范”一样，它并没有具体内容，也没有回答法的本质，但它是我们思考法律这样一种事物的先天思维条件。

国家是一个通过固定组织和持续性目的而联合起来的社团，我们只有从目的论范畴出发去思考国家，才能解释个体意志是如何整合为整体人格的，也才能解释虽然国家机构可以调整、国家公职人员可以更替，但国家依然存续。建立在中世纪社会团结理论基础上的基尔克社团理论，强调个体之间的团结、协助，以及国家对于个体的照看，都可以在追求和实现持续性目的的理论上得以解说，也孕育后来的社会国思想。但耶利内克指出，基尔克将社团理论和有机体理论结合在一起是不对的，在耶利内克看来，这就犯了范畴混淆错误，社团理论并非要证明某一个客观实存的物理空间独立于每个个体之外，而是要求我们要从国家统一的经验现象中抽象出“统一目的”这样一个“统一如何可能”的思维范畴，它沦为实体论就会出现前述对有机体学说的批评。

但耶利内克对社会学意义上的社团理论不满就在于，它不能解释国家相对于其他社团的特殊性，尤其没有看到法律在形成持续目的中的作用，由此他援用贝尔纳奇克(Bernatzik)的观点，区分了共同体(Gemeinwesen)和法人 (juristische person)，并指出海涅尔（Haenel-R.）的观点：作为实体社团的国家（Korporativer Verband）和作为法律人格的国家（juristische Personlichkeit）是不同的，前者其实在经验世界里无法找到一个真正的实体。

3.法学上的国家概念

法学上的国家概念是国家法学的核心关怀。无论是耶利内克还是凯尔森都认识到，仅仅从社会学或经验观察归纳意义上来把握国家的本质，或者是不够的，或者是不可能的。虽然二人的实质主张不尽相同，但作为新康德主义哲学的传人，都与康德一样，不是去问认识得到的具体知识，而是让理性首先为自己立法，解决一个根本的前提问题：知识是如何可能的？在耶利内克看来，这个问题在国家法学里就转化为：“我怎样从法律的角度出发思考国家？”因此，要认识法学上的国家概念，必须先认识法学的一般性质。

耶利内克与凯尔森认识法学的性质是从新康德主义坚持实然和应然二分的立场出发的，认为法律世界是一个由抽象观念、概念和规则构成的应然世界，法律科学则在本质上是一门以目的论范畴为核心的规范科学，它的研究对象不是具体客观事物。因此法学研究人的客观外部自然现象与社会现象，以根据因果律范畴进行解释的自然科学截然不同，耶利内克谈到：

“法律的世界是一个抽象的世界，而不是虚构的世界。抽象以内心和外部世界的事实为基础，而虚构则用臆想的情形代替自然的情形并把二者等同起来。抽象植根于事实，虚构立足于臆造。对抽象和虚构之间本质区别的错误认识在很大程度上导致了对国家法基本概念之错误理解的产生。”

凯尔森也认为法学的规范性就在于它是客观世界的主观表达，这种主观是一种意志的体现。法学研究的对象不是外部世界，例如耶利内克认为各种法律制度，买卖、租赁、婚姻、所有权等，都是人的心理意志的作用，“心理要素是法律制度的基础，但对它进行研究却是法学以外学科的任务。法学既不必也不能认识自然存在，它的任务不是证明具有无上权威的自然法，而是去理解那些有前提的、不以必然而以应然为内容的、支配着行为人实践性生活的规范”。

因此，耶利内克认为，在法学上认识国家不能否认“生活在特定区域的、被一个统治者所统治的人民这一自然、历史的事实”，它是对国家概念进行法学研究的理论基础，但国家的法学概念不是一种社会实在性，它必然与经验无关，只有人通过法律表达了对国家经验现象的主观意义才能得到国家的法律概念，是法律如何看待国家，而不是国家在经验上有哪些内涵，这个结论才是法学上的国家概念。由此，耶利内克给出了法学上国家概念的两个结论：第一，一个以领土为基础的、人的统一体（Einheit）；第二，这个统一体拥有法律上的人格（juristische Personlichkeit）。

这个结论体现了耶利内克“国家的双面属性”主张，通过目的性范畴将国家的经验因素（领土、人口等）连接成法律上的人格体，尽管国家的法律概念保留了经验性要素，但通过追问国家概念得以成立的先验范畴将经验性范畴纳人了规范性秩序，这是对纯粹社会学仅仅停留在描述、观察和归纳国家现象的巨大超越。

然而，凯尔森认为这种既从社会学，又从法学的角度去认识国家概念的努力是失败的。他认为，国家在社会学和经验维度上能够被观察到，或者说我们能够意识到某一个共同体可以称为“国家”，恰好是国家的法学概念来保证和实现的。这是因为，当人们观察到国家内部的各种统治现象和统治关系，观察到各种命令—服从，权威—受众，他们之间的关系都是规范性的，“国家只有作为规范秩序，才能是一个人可以使个人负有义务的一种权威”，因此只有依靠规则（即便不是国民法治国意义上的法律）才实现物理形态的统一和连续性，法学的规范性概念必然预设到国家的概念中，成为我们对国家进行社会学思考的根本逻辑前提。凯尔森说：共同体这个事物本身就预设着 “不是那个通过生物学、心理学建构起来的‘人’（Mensch）的功能，构成了法律规则——作为法律科学判断的内容。当我们意识到不是‘人’，而是‘人个体’处于法学研究的视野之中时，那么人们就会认识到，生物学—心理学上的人和法学上的人个体是不同的实体”。

凯尔森进一步指出，国家的存在领域是规范效力领域，而不是因果的现实领域，我们赋予国家概念的独特的统一性不是处于自然现实的世界中，而是处于规范或价值的世界中，以及国家依其本质是一个规范体系或者说是此种体系的统一表达，那么我们其实就已经认识到，作为秩序的国家只能是一种法律秩序，或者说是该法律秩序的统一性的表达。由此，凯尔森认为，国家的法学概念只能理解为“集权化的法律秩序”，理解为一种统一的国家人格体，排除了具体的经验—现实要素。

为什么耶利内克和凯尔森同为新康德主义者，在国家概念上却不同呢？这需要我们简单了解新康德主义的内部差异。

新康德主义是19世纪末在“返回康德”的口号下体现的一个哲学主张，它基本的理论旨趣是同时反对流行于19世纪的黑格尔抽象思辨哲学和实证主义（自然主义）倾向，并对科技文明隐含的工具理性消解价值保持戒备。新康德主义有两个基本学脉：主张从认识对象人手的马堡学派，奠基人是H.柯亨；主张从认识主体人手的西南学派，以文德尔班、李凯尔特为代表。马克斯·韦伯受到西南学派重要影响，但最终走出了一条统一认识主体与认识对象、结合“理解与解释”的第三条社会科学方法论道路。马克斯·韦伯统合自然科学与文化科学的道路，应该说与他的挚友耶利内克的理论关键点极为相似。

马堡学派认为康德的纯粹理性建立起来的先验范畴可以为认识提供非实证主义的坚实基础，由此抵抗将一切认识对象进行自然化（化约为生理、心理现象）处理的倾向。这一抵抗的关键在于重建认识论工具的“纯粹性”。凯尔森正深受柯亨的影响，他的基础规范理论实际上就是康德哲学在法学领域中的先验预设，在国家学上，他认为从经验要素里导出的任何国家概念都是自然主义倾向的，都实际上以心理学作为基础，从而都导致认识对象的不纯粹，只有研究方法和研究过程的法律纯粹性，才能得到一个不受经验影响而变动的国家法概念。由此他批评国家双面性理论，实际上是从两种研究方法出发，运用了因果性和目的性两种不同的范畴，而不同的范畴是不同逻辑层次的问题，不能同时作为认识国家的根据。

西南学派认为，对事物的认识不仅仅关乎认识对象，也关乎认识主体。人对外部世界的认识总是涉及特定的价值观，因此认识总是“价值关联” (Wertbeziehung)的，是我们特定的文化世界和价值体系决定了我们选定认识对象，并通过特定的价值眼光和视角将本身无意义、凌乱的经验重新组织起来。耶利内克深受这种价值哲学的影响，他一方面承认经验对于了解国家本质的重要，另一方面仍然一定要通过经验回溯国家这个现象先天预设的价值和目的。

因此，凯尔森与耶利内克的共同之处在于，都反对“方法论上的杂糅主义”，都强调国家的法学概念必须通过某种先天的纯粹概念予以预设；但差别在于，凯尔森认为这个预设必须是纯粹、抽象的规范秩序，没有具体内容；而耶利内克则认为这个预设要与一定的价值或目的相关，而这个价值和目的又可以透过经验来发现，也可以将经验规范化，“因此获得与法和社会二者均相关联的知识，对探明国家法的问题具有重要意义”。

尽管耶利内克与凯尔森在具体结论上有不同，但他们超越前人的地方就在于在法学领域接续康德哲学，为国家概念确立先验范畴，摆脱直接从经验中去描述和归纳国家的现实要素，从而使纯粹、客观、科学地认识法学意义上的国家成为可能，国家法学也就成为一门科学。

按照康德哲学来说，客观的知识一定是先天判断。所谓先天判断也就是脱离了具体经验仍然在逻辑上具有普遍效力和必然性的判断。康德认为，判断有两种：

分析判断和综合判断。所谓分析判断是谓词对主语概念的解说，没有增加新的知识，它纯然是解释性的，遵循形式逻辑的同一律，例如“ A就是A ”。因此，分析判断一定是先天的，但它对于我们增进对事物的认识没有任何知识上的帮助；综合判断是谓词扩大了主语概念的含义，对原有知识进行了增添，从而是扩展性的。由此，综合判断则有可能是后天的、经验的。例如， “国家是由人口、领土和统治权构成的组织”就是一个综合判断，因为谓词增加了“国家”的内涵。那么，人要达到对外部世界的客观认识，就必须是一种先天综合判断，它既扩展了知识，又是先天的，超越于具体经验。这种先天综合判断如何可能呢？康德认为，经验是杂乱无章的，就像自然界，充满着无序，但我们可以按照一定的规则将经验重新秩序化、综合化，那么为一个判断中的各种经验表象提供统一性的功能，也为一个直观中的各种不同表象的纯粹综合提供统一性，这种功能就叫纯粹知性概念，沿用亚里士多德的术语，也叫范畴。

康德进一步认为，所谓范畴就是“从普通的知识中找出一些根本不以特殊经验为基础、尽管如此却出现在一切经验知识中、仿佛是构成了经验知识的纯然联结形式的概念”。

因此，人的纯粹理性中预设的先天范畴是我们将杂乱无章的经验进行秩序化的根本动力，找到国家在法学上预设的基本范畴，是我们用法律统一一切经验意义上的国家现象的前提，也是摆脱经验认识国家的唯一科学途径。那么，国家在法学上的先验范畴是什么？我们首先要看看国家处在人的认识的哪一个领域。

按照康德学说，人的知性（纯粹理性）在于认识自然，自然遵循因果律；人的（实践）理性在于实现自由，自由遵循道德律。无论是因果律还是道德律，都不以人的主观意志为转移，具有客观性。然而，我们发现，法律意义上的国家，既不是遵循因果律，也不是遵循道德律，因为法律是一种规范现象，规范是人意志的产物，那么意志在什么领域呢？康德认为，意志存在于自然向自由过渡的领域，它同时包含着自然和自由的要素。

他论证说：“作为欲求能力的意志，一方面是世界上多种多样的自然原因中的一种（有愉快或不愉快的心理基础——笔者所加）；另一方面，凡是被表现为通过一个意志而可能（或必然）的东西，又都叫作实践上可能的，因此给意志的因果性提供规则的概念既是一个自然概念，又是一个自由概念。”那么，意志的先天实践能力被康德称为判断力（Urteilskraft），这是人的高级理性能力。

所谓判断力，康德进一步解说就是“把特殊的东西当作包含在普遍的东西之下来对它进行思维的能力”。由此，我们可以发现，法律作为一种意志的实践，正是要追求把特殊的东西（如个别案件事实）涵摄到普遍规则之下，因此它既不遵循因果律（实然，Is），也不遵循道德律（应然，Ought），而是遵循归属律（意然，Must），由此我们可以理解为什么凯尔森要既反对自然法，又反对法律的社会理论。

那么，判断力如何发生？康德认为，意志的生理基础在于愉快或不愉快，由此它一定是目的导向的（追求愉快，避免不愉快），所谓目的，就是“关于一个客体的概念，只要同时包含着这个客体的现实性的根据”，任何事物的发展都是由其内在目的所支配，是对内在目的的实现。所谓“目的的实现”就是 “合目的性”，“一个事物与各种事物的那种唯有按照目的才有可能的协调一致性，就叫该事物的形式的合目的性”。康德进一步把目的范畴分为自然领域的形式合目的性和自由领域的实践合目的性。

对于法学上的国家来说，目的性正是其第一个基本范畴。也就是说能称为“国家”的事物，一定不是简单的人的聚合，它是按照一定的内在目的聚合在一起的整体，正是在这个意义上，耶利内克指出：“国家立在空间上有界限的一部分土地的表层之上。在这个有限的领土上生存的人们追求着共同的、持续的、统一的、将人们联结在一起的、只有通过持续的制度才能实现的目的。尽管国民的构成不断改变，对我们的实践性思维而言，国家基于这些不变的目的仍然表现为一个目的论上的统一体。基于这种思维过程，追求着这些目的的国家权力最终表现为一种持续性的统一的权力。”

我们只有从目的性范畴出发，才能将古往今来各种纷繁复杂的国家形态和现象进行科学的整合，它们都只有在目的性范畴里才能被规范化，形成有秩序的整体。如果说目的性是国家的内在范畴，我们就可以从目的性的外在形式上发现国家在法学上的第二个基本范畴：统一性。因为目的性意味着事物内部各要素协调一致的可能，因此预设目的性就一定在外在形式上预设着 “统一性”。国家在法学上的概念可以说是内在目的性范畴和外在统一性范畴的结合。

“国家”是“目的性”与“统一性”范畴中的事物，这种哲学预设反映到法学思维和法律概念体系里，就是它必然预设“人格统一性”。也就是说，在法律上国家就是一个人，可以成为法律关系的主体，因为只有成为一个法律上的人，他才能有自主的目标，表达意思，并保持行为的统一和连续。

1.人格与国家的人格

“人格”（personlichkeit）是罗马私法的伟大创造，它实现了自然人与法律身份、资格的分离。所谓“人格”原意是演员演出的面具，引申为在具体社会关系中特定人体现的身份和资格。在罗马人看来，人格总是具体的，在不同的社会关系中有不同的内涵，一个人在不同的法律关系中也可以有不同的人格。因此，这个概念一开始就不是对生物意义上的人（Mensch）属性的揭示，因为很多生物意义上的人并没有人格，如奴隶；而是对某种可以享受法律上的身份和地位的人的特征概括。经过近代主体哲学和人文主义精神的洗礼，在拉伦茨看来，现代德国民法典的精神基础就是建立在从Mensch到Person 的转变基础上，背后预设的是“伦理学上的人格主义”，“人格人”成为法律预设的主体，也就是“人依其本质，有能力在给定的各种可能性范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系，为自己设定行为设定目标并对自己的行为加以限制。”因此，人格这个概念不属于自然世界，而属于意志世界，是人主观拟定的概念，用以揭示人的某种地位或身份。“人格”在耶利内克看来本身就是一个法律概念，没有所谓的“天然人格”，是立法者创设出来的承担法律上权利和义务资格的主体。经过近代哲学洗礼，它与一种自由理性且自负其责的特殊“人的形象”联系在一起。

在罗马法上，具有人格的人一种是自然人，另一种就是组织体（当然，罗马法也包括物具有某种人格的说法）。国家作为非自然人的组织体，被认为是一个“法人”而存在——处在某种法律上权利义务关系或存在一定法律地位之上，是一种源远流长的观念。罗马人就曾创造出“国家作为一个自然法人”（与村庄、部落一样自然存在）的命题。欧洲大陆中世纪的团体理论也基于某种共同体意识和协作理论（theory of association)，将团体区分为“法人团体和非法人团体”，前者如国家，被认为是一种具有共同意志和意思能力的团体法人，后者如家庭。在古老的英格兰法律传统中，早在中世纪就视王室为一个“单体法人”，在近代德意志罗马法传统和日耳曼传统中也分别发展出以萨维尼为代表的国家法人拟制说和以基尔克为代表的国家法人自然说。

所谓国家法人拟制说，萨维尼认为，国家具有人格，就是国家具有像人一样的行为能力，这是法律的有意创造和规定。具体统一民族是实在法的承担者，借助国家这个具有人格、从而“可见”的存在而体现自身的精神。民族共同体精神的实在形态就是国家（Staat）。法律存在于共同的民族精神中，因此就存在于国家的总体意志中。一方面，这种国家的总体意志也是每个个人的意志。另一方面，个人根据其自由，能够通过自己的意志而反对他作为整体中的一个成员所思考和意图的东西。萨维尼认为这种矛盾“就是不法，或者就是法律违反”。如果法律要继续存在或者处于支配地位，那么这种“法违反”就必须被消除。但如果这种消除应当独立于任何偶然，并获得稳定的保障，那么这只有在国家中才是可能的，因为只有在这个时候，法规则才作为外在和客观之物而面对于个人。因此在法律上必须创没出国家的意志和行动能力，像自然人一样，通过执行整体意志的行动，实现对个人意志的监督。

国家法人自然说则在如下论说上与拟制说不同，第一，国家取得法律地位，但这种地位本身不是法律的创造，法律认为团体法人是权利义务的承担者是一种基于尊重事物本性的承认、发现，而非创造；第二，国家作为一种有机体，并非按照法律的要求行动和发展，而是按照自身内在属性缓慢演进；第三，国家乃至一般团体，作为法人，除了具备法律人格之外，还具有道德人格，这种道德人格源于一种道德情感（moral sentiment)，源于一种有机体的内在团结之精神需要，因此立法要摧毁一个这样的人格，必然会遭受惩罚。

按照萨维尼的论说，我们可以发现，国家人格必然包含三个法律上的构成要件：第一，意思能力。国家要有为实现目的而形成独立意思表示的可能，从一般团体的设立来说，这种目的及为实现目的而做出意思表示的规则主要体现为章程，国家则需要体现在宪法文本中。第二，人的联合。作为一种团体法人，其基本形态在于一定人的联合，对外表现为特定范围人民的联合；对内则必须有用于表现精神要件的物理性部分，对国家而言就是机关（也是一种特殊的人的联合，即公务员的联合），基尔克也把机关叫作“国家之内的团体”，类似于有机体内部的器官，他们本身也自组织为一个人格。第三，权利能力。国家必须有行使宪法和法律上允许的进行统治的资格，这不同于它在政治现实上拥有的国家权力，才能完成精神意志所设定的行动目的，即国家任务。对于私法人来说，这个权利能力取得需要国家的许可或备案，而国家作为一个法人，他的统治权则归根结底需要宪法的许可或备案。

2.国家为何需要成为“法人”

从历史和理论的双重视角看，国家之所以很早就被作为一个法人来对待，主要有三个原因：

第一，基于法律的原因。

最重要的是在法律上解决财产和继承的问题。罗马法上视国家为一个法人，就是为了明确国家作为某些共同物权的法律主体的身份，例如海洋、大地。中世纪的英格兰传统是这种原因最典型的代表。按照梅特兰的详细考证，国家（王室）作为单体法人存在，是效仿普通法对堂区主持牧师法律地位的规定。中世纪英国法律学者布洛克被认为是这种“单体法人说”的首倡者和权威解说者。布洛克指出普通法中存在着很多视主持牧师为单体法人，而非仅仅自然人，从而解决很多土地财产归属争议的规则“人们可以将土地赠与堂区主持牧师及其继任者，于是这就是普通法所规定的法人（corporation by the common law）”；“教会的堂区牧师是经指定产生的法人，他可以继承地产及类似财产”。柯克大法官也认为牧师是一个政治团体，而团体不是“单体法人”就是“集体法人”。也正是柯克认为，国家与牧师一样，都是一种单体法人，这主要是对中世纪早期视国王为一个彻头彻尾的自然人、独裁者和一切土地与动产当然享有者观念的一种消解。与中世纪后期兴起的、将国家理解为国王率领一群人构成的政治团体、而非将国家仅仅等同于国王一人的思想有重要关联。在民族国家形成早期以及对抗宗教团体的历史过程中，尤其在霍布斯的思想里，这种国家的“独体法人”形象得到极大强化，它并非个体意志的简单叠加，全体原子式的个体集合也不能视为一个国家，所以国家不能被还原为个体人格，而只能被抽象出一个整体意志享有者的形象。在绝对主义时期，国家作为一个独体法人实际上无法区分国家财富、国王财富与民众财富，也无法区分国王的权力和国家的权力。然而，这种独体法人说在围绕国王的土地问题上就遭遇了挑战。在一起典型案例中，爱德华六世在没有满21岁的时候想要转让兰开斯特公爵领地的一部分土地。这种行为是否符合国王在未成年的时候就可以转让土地的学说？土地被转让给亨利七世“及其合法方式得到的男性直系血亲后裔”，是否使他得到一种限嗣继承地产或者附条件的非限嗣继承地产？政治团体领导人能不能有自己的后嗣？国王自然人死亡，其后嗣能否继承其王位和财产？随着这类案件和争议越来越多，从16世纪中叶开始，普通法开始发展出所谓“国王的两个身体”的学说和判例。由此，国王开始拥有两个身体，一个是自然性身体（body natural)，一个是政治性身体（body political)，这种两种身体相互勾连，不可分割，并且这两种身体被合并到同一个法律上的人，并形成一种单一种类的身体，也就是“存在于自然性身体中的法人”或“存在于法人之中的自然性身体”。由此，国王就成为国家这个法人的首领，国家成为国王和臣民一起结合而成的法人，国王拥有国家赋予的政治性身体，也就是职位及相关财产，这与他因为自然而形成的身体并进而取得的财产，被剥离开，适用不同的规则。

第二，基于政治神学的原因。

在理论上将国家塑造成一个“人格人”，在卡尔·施密特看来，是政治神学的产物，和主权一样，是世俗化的神学的概念。与将国家处理为法律上的人，主要是为了解决国家取得确定的法律身份之问题不同，政治神学要回答的是国家的正当性。简要说来，施密特发现了国家法学作为一种实证主义的自然神论基础，那就是在非神性的现代秩序中必须假定最终秩序的根据，在自然界是自然规律，在人类社会则是作为主权象征的国家，也被称为“立法者”，“上帝在自然中建立起这些法则，就像国王在自己的王国中制定法律一样”。而上帝并不会借助神迹或奇迹来打破或干预这种秩序，只会在其中显现，从而根本上为国家秩序在实证主义和自然科学流行的时代建立起正当性。借用基督教文明“三位一体”的教义，国家必须建立起位格，所谓“位格” 也就是整体秩序在局部的体现，整体只有一个，但它可以在局部显现。人格就是神在人性这种性灵中的体现。史塔尔认为“只有一个人格才能构成另一个人格的基础”，国家因此必须成为“政治秩序原初启动者”的主权的政治身份与象征，才能论证统治的正当性，在实证主义的世界代替神，建立对个体的优先性。施密特认为近代国家法学对于国家概念根本理解都是从自然神论中获得正当性，因为上帝是有位格的，因此国家必须也有位格，在法律实证主义时代，在用法学方法去建构国家概念的时代，这种位格就只能处理为一种法律上的人格。这种位格背后所依靠的神的秩序就被改造为法律的客观规范秩序。施密特认为拉班德与耶利内克为国家和主权辩护的方法就是把国家变成一种抽象人格，即unicum sui generis，它垄断了“神秘地产生”的权力。凯尔森的国家法理论也正是如此实现了法律实证主义与神学的联合。“他把国家等同于法律秩序，在此基础上则是把自然的合规律性等同于规范的规律性的形而上学。这种思维方式是自然科学的特点。它建立在否定任何‘随意性’的基础上，并试图在人类精神领域清除一切特例。”

国家作为一种体现主权的特殊、最高的位格，在实证主义的法律世界里，自然就转化为了法律上的人格，“它已经存在于法权概念中，它的根源，即国家的法律秩序必须假定自己是一切法律的主体，并因此是一个法人”。到了近代以卢梭为代表的人民主权学说里，这个政治世界“不动的原动力”的人格体就被转化为能够凝聚“公意”的人民的人格，“人民”作为一个政治秩序的开创者之神像也就被矗立，而西耶斯所讲的“人民不会犯错”与中世纪“国王不能为非”在本质上也就又一次分享了神学的基础（卢梭：“上帝无所不能，但他并不对邪恶之事感兴趣”）。这种“移情”最终在一个实证主义流行的世界为国家找到了新的正当性基础。

第三，基于民族国家形成的原因。

国家被拟制为一个法律上的人格人，还有第三个重要原因，就是解释民族国家兴起的历史进程。这里最关键的一个问题就是，如果说国家表现为一种在特定疆域和人口范围内享有最高统治权的共同体，那这种共同体是何以可能的？尤其是原子式的、分散的个体意志是如何抽象出、而非简单叠加成一个共同意志的？在现代国家理论的语境里，这种共同意志一定是客观而普遍的，因为它必须体现为法律规则，而非政治决断、主观道德或民族伦理，法律上的人格概念正是一种整体性的、客观的主体资格，因此国家建立起法律上的人格的历史过程也就是让每一个人在保持其个体人格的同时又通过种种“逻辑中介”凝聚起共同抽象人格的过程，在近代也就是“国民主权”或“民族主权”主观建构的过程。

这个过程有两个基本的模型，以苏格兰哲学和德意志浪漫派为代表的保守主义和以社会契约论为代表的建构主义。前者如英国的伯克，法国的托克维尔，德国的赫尔德、萨维尼，或者从政治习俗与贵族传统内部的缓慢演变来揭示民族国家逐渐形成的过程，或者从带有神秘色彩的民族精神来论证国家作为这种客观精神的外部表征。在这里，从个体意志抽象出共同意志的“逻辑中介”是风俗、传统和共同情感；后者则通过拟制哲学上的“自然状态”，论证个体通过转让与授权产生超越每一个个体之上的普遍人格，这里的“逻辑中介”则是哲学上虚拟的所谓“契约”。从具体的历史进程考察，从中世纪封建主义到绝对主义国家，再到君主立宪国家和国民法治国，反抗宗教统一秩序、领地兼并战争、海外殖民与国家财富追求、革命与民主原则乃至法治，都曾经在历史上起到过这种凝聚的作用。

然而，不管是何种路径，现代国家的共同意志必须是普遍、客观而共同的，这是现代国家哲学的基本色调，它构成了现实地论证民族国家保持一体性和国家认同的根本理论基础。正因如此，我们才能理解霍布斯为何会从论证国家人格产生时自然科学式的机械论哲学，转向论证契约缔结后国家必须存续的决断论，正如他在《利维坦》中所说的“是权力、而不是真理，造就了法律”，以及反对个体有议论国家的言论自由，主张国家的公共理性高于私人理性。可以说，正因为国家是一个统一人格，没有其他任何一个部分或部分的简单叠加可以代替国家，所以国家的意志必须具有普遍和客观性，这也是国家法学必须关注国家认同的重要原因。这种根本性的理论立场早在对社会契约论哲学影响甚大的斯宾诺莎那就体现得非常明显。在《政治学》中解释 “人民主权”或“民族主权”产生的过程，他认为国家共同意志（General-Will）就是由“战胜恐惧”“热爱他人” “接受理性规制”三个阶段的不同目的逐渐演进而生成。他认为初级的共同意志就是一种个体化的自然情感，那就是处于对国家制裁的恐惧。个体往往互相倾轧，国家首先要实现自我保存，就要形成所有公民对国家和法律的恐惧这样的共同意志，每一个人都恐惧外部制裁，才能实现秩序。但与霍布斯不同，斯宾诺莎认为建立在恐惧基础上的共同意志不是国家自然演进的最终目的，他认为共同体还需要通过共同善的引导凝聚出成员“应该彼此互爱”的共同意志，这虽然仍然是一种自然情感，但已经包含国家可以引导和提升公民德性的古典精神；最后，国家作为理性存在物，最终目的是用国家的理性去克服自然情感，合理节制、规范情感，通过共同制宪的活动将“接受理性规制、依理性生活”生成为共同意志。从而最终将人民主权建立在客观、普遍的理性基础之上。

国家法学首先要确立国家作为一种人格体的存在，而这个人格体必须有权力、功能和意志要具体实现的目标，由此国家法学知识体系的展开必须围绕“国家权力” “国家机构”和“国家任务”进行概念与规范建构。

1.国家权力‍

无论是实现特定国家目的，还是保持国家的统一，国家必须具有现实的支配力和能力。因此，国家概念必然预设国家权力（统治权）这个要素。任何一个国家权力首先具有整体性和统一性，如博丹对于国家权力的最高形态——主权的表达，在近代国家权力则与人民（民族）具有高度同一性，成为“民族主权”；但同时，任何国家权力又都不可能由权力自身来直接体现，正如卡尔·施密特所说，国家权力与抽象人民的同一只有通过代表才能实现，也就是说“存在者”（代表）的在场其实创造和见证了“不在场者”（政治统一体）。即便是君主制的国家，也仅仅是一种绝对代表制，“朕即国家”正是指“只有我才能代表国家行使权力”，从而通过这个代表者肉身，我们才能真正感受到政治统一体的存在。由此，国家权力这个概念先天预设着“同一与代表”这对范畴。

然而，我们也要注意到，国家权力是一个整体的、政治的概念，它有深刻的历史语境，那就是在欧洲中世纪，随着封建主义国家向绝对主义国家过渡的历史过程而产生。按照博丹的解说，最高的国家主权是“国家绝对且永恒的权力”，它是在法国国王与教皇、皇帝、贵族的斗争中获得的立法权、宣战与媾和权、官吏任命权、恩赦权、铸币权等。他把这种权力叫作“主权”（souverainete）；主权的形成是世俗秩序反抗罗马教廷和神圣罗马帝国普遍、一元的支配、权威抗争，对内封建领主社会解体，服从国王直接支配的中央集权国家，从而使对外独立与对内最高的用语。近代的法国大革命和美国独立战争则将民主主义原则注人到主权思想之中，形成了所谓的“国民主权学说与制度”，并在此基础上建立权力区分制度。

但是，权力区分制度在宪法学上不意味着是对主权直接的分解。作为最高、不可分的政治权力，“整体性”和“统一性”是其存在的本质。因此，在国家权力的谱系里必须发掘出其他的概念，在这里法治国原则就起到了关键作用。近代国民主权和民主原则，配合法治国原则一起建立，形成国民法治国家，由此一国宪法必然要创设出实施宪法自身的“法定的机构化的政治权力”，这种权力最大的特点在于：第一，它不是政治权力，而是（宪）法定权力；第二，属于宪法规定的最高国家机关，对于宪法规范和其他国家机关所享有的权力享有创设、确定权力范围、处分权力内容的权力。齐佩里乌斯把这种由宪法创设、并赋予最高国家权力机关的“国家权力”叫“机构主权”或“权限高权”。政治主权与机构主权（统治权）的关系类似于凯尔森“基础规范”与 “实定宪法”的关系，前者是逻辑上必然限定的力量，是一种事实，主权就是一种政治共同体必然具有的政治共同意志的决断能力；后者是根据整体性决断产生的宪法，组建的最高国家机关所享有的权力，尤其是产生、处分其他国家机关的权力。

在国民主权原则的决断下，机构统治权按照民主要求与功能目标可以进一步分为机构统治权的各种“机构执行权”，这里的“执行权”是洛克意义上的，即体现、执行“法律主权者”（广义的政府）意志的各种具体政府权能，包括立法权、行政权、司法权等。机构统治权与机构执行权在规范体系上表现为上下级规范的关系，机构统治权里最重要的目的是将政治主权意志转化为宪法，然后根据宪法制定法律，从而体现同一性原则，因此“立宪权”和“立法权”是机构统治权最重要的两项权能并产生其他国家权力，其对应的规范则是凯尔森所讲的“一般规范”；机构执行权则在不同方面代表机构统治权，落实、体现此种国民共同意志，因此对应的规范是凯尔森所讲的“具体规范”（凯尔森指出包括行政决定和司法裁判两种形态）。

由此，“同一与代表”这对范畴具体可以按照（人民）主权—机构统治权—机构执行权三个层次来加以理解和展开，国家权力也就可以分为这样三个层次。

2.国家机构‍

耶利内克和凯尔森都相当正确地指出，机构是国家在法律上人格的具体承担者，它是国家权力的具体行使体现，国家权力需要区分为不同的功能区域，在这些区域里建立起具体人和物的结合，也就构成了职位，完成同一功能的职位按照一定秩序构成的整体，被分配到特定国家权力，并通过一定机制程序来行使权力，体现整体的国家意志，这就形成了一个国家机构。由此，国家机构包括功能、职位、具体权能和意志四个法律上的构成要件。从目的性范畴来推导，国家特定目的之实现必须通过具体人格的执行来完成，因此国家权力必须遵循一定分配原则，“授权”成为国家机构预设的先验前提，国家机构的成立和授权的发生是同一个逻辑过程，从经验来讲，格林（Dieter Grimm）也相当正确指出，宪法首先是授权法，构成一个法律上的国家并将权力授予具体机构来行使；从统一性范畴来推导，代表统一国家的国家权力也要根据法律规定产生法律效果，这种效果抽象的国家和整体的国家权力无法在经验中承担和体现，必须通过“转化规则”（如各种国家组织法对特定机关权限和义务的规定）归属到具体的机构来承担，而国家机构工作人员的职务活动产生的效果最终也因为法律的指引而归属于国家。由此，国家机构在逻辑上也预设了“归责”概念，这是一种思维的简化模式：“由法律或自治规章规范的联合体或机构，被作为责任归属的统一体而对待”。凯尔森把这种由国家机构组成的、由法律赋予其履行国家职能资格、由此承担具体归属责任的联合体叫做“国家的实质概念”。所以，我们说国家机构这个概念背后所预设的基本范畴是“授权与归责”。

3.国家任务‍

从目的性范畴和统一性范畴出发，我们可以发现国家还需要将“统一的目的体系”通过法律上设定的任务来具体实现。从系统论的角度来说，国家是一种社会系统，其通过权力分配和具体统治关系来实现自我创生。任何一种社会系统都有两种执行任务的方式：功能和服务。功能是该系统从社会系统里分化出来执行的不可替代的任务，如法律系统就是提供规范性期待；服务则是该系统为环境提供的可代替的任务，如法律系统为社会系统提供的调解行为和化解冲突，其他社会系统同样有这样的服务。同样，国家的功能就在于通过最高统治权合法垄断暴力，协调其他系统沟通中的偶然性；同时也有服务的任务，如国家也可以为经济系统分配、创造财富（税收政策和国有企业），为法律系统保障执行，等等。国家任务在实定宪法中往往就表现为宪法规定的各种国家原则、国家制度与国家政策。由此，国家任务也必然预没“功能（自身分化的独有任务）和服务（可被替代的、执行其他系统任务的功能）” 这样一对基本范畴。

由此，国家法学的研究对象是由国家—国家权力—国家机构—国家任务这样四个基本概念构成的整体。从国家的基本范畴“目的与统一”出发，我们可以推导出“同一与代表”“授权与归责”和“功能与服务”分别作为国家权力、国家机构和国家任务领域的基本范畴。国家法学的核心目的就是要在规范论和法教义学意义上构建一个基本概念和基本范畴的体系。

1.法教义学方法作为核心

国家法学的根本使命是建构国家—国家权力—国家机构—国家任务的规范体系，这个体系以一国之宪法文本为核心，要扩展到与上述基本概念相关的法律的研究，具体包括国籍法、国家组织法、国家行为法（如我国的《选举法》《预算法》《监督法》等）、国家责任法四个部分。因此法教义学的方法无疑处在核心地位，具体说来包括解释和体系化两个部分。由于本文的论纲性质，主要讨论宪法文本作为基础的国家法教义学。

所谓解释的部分，就是要以一国宪法文本为基础，建构出国家、国家权力、国家机构和国家任务的法律概念，其关键是通过赋予国家“人格体”的法律概念，具体展开其他相关概念的法律内涵。通过坚持法学的预设范畴，在概念论部分清除哲学、政治学和社会学的影响。

所谓体系化的部分，按照拉伦茨的解说，可以分为外部概念体系和内部意义体系。在概念体系部分，需要将上述四个基本概念的法律要件做进一步展开，并获得实定宪法上的规范说明。例如，国家在宪法上的构成要件是什么，国家权力的具体宪法形态为何，国家机构在逻辑上的基本构成单位以及国家任务的规范形态等。内部意义体系侧重于一国之国家法学实践所积淀下来的基本价值秩序和原理，如国家在实定宪法上的“形象”和“原则”，国家权力与国家机构分配与设置的基本原理，国家任务展开的基本原理。尤其是国家在实定宪法上的“形象”，是决定国家权力、国家机构和国家任务具体原理的基础性原理，也可以说是某一“法治国”的具体精神内涵。当然，按照阿列克西的说法，体系化的过程也包括立足于法律文本而进行体制内的反思与发展，法教义学的开放性就在于我们也可以检讨既有原理的保守与不足。

以法教义学方法为核心，除了确保以一种法律的思维来看待国家现象之外，还有一个重要的价值考量，那就是如黑勒所言：“这种国家法学包含的看似永恒的那些真理，乃是建立在对自由法治国原则进行绝对化的基础上，首当其冲的这类原则是，法律秩序的封闭性这个支撑性教条，这个教条又可以回溯到这样一种观念上，即在分权体制中，若想保证法律适用严格受立法约束，就必须通过一套完全不受个人意志左右的法律秩序把任何形式的机关恣意行为排除出去。”可以说，国家的法教义学思考在某种意义上是防止以一种纯粹事实性的强权逻辑来思考国家，进而为某种绝对主义的国家思想招魂的根本途径。

2.法教义学方法的局限

然而，我们对国家法教义学方法也绝不能理解为一种纯而又纯的方法论体系，或者把“国家等同于一种法秩序”，否则只能如黑勒对凯尔森的批评，“用一种纯粹的方法埋葬了国家法学”。这里的原因在于：

第一，国家的法学品性并非由其使用的方法、而是由其思考的范畴所决定。很多将法教义学理解为一种“纯粹法学”方法的人都认为，如果不能保持研究方法的纯粹就不能保持研究对象的纯粹。然而，正如我们前面论证，国家之所以能成为一个法学的概念，关键是我们坚持对它进行目的论的思考，目的论范畴是法学思考作为判断力的第一先验范畴。我们思考任何一个经验的国家现象，只要能坚持把这个现象与某种法律上设定的目的联系在一起，就是法学的研究，得到的就是法学的概念。例如，中国共产党是中国国家建设中的一个不可回避的事实，但只要我们把中国宪法序言里“共产党的领导”和宪法文本里呈现的“人民主权原则”“法治国原则”“人权保障原则”等目的关联在一起，我们就可以结论，作为宪法上的概念，中国共产党就是一个实现这些目的的“人”，其所有行为只有在目的论思考下得以解释或得到辩护，才是在规范上有效力的。相反，不坚持目的论范畴，哪怕是运用法学的方法，也无法得到法学上的国家概念。正如阿列克西所区分的“观察者视角”与“参与者视角”，观察者视角是指认识者对法律上概念和规范的思考是非目的论的，他不会去理解法律现象的背后目的，因此不会对法律命题本身提出对错判断，他只是客观描述和建构某一个法律概念、规范的构成要件，但这不妨碍这个描述和建构也是他运用法教义学方法的结果。从而，他思考国家在法律上的概念其实仍然是在“实然”层面，而非在规范思维的层面来理解国家这个事物，因为他对国家没有正当性和目的性期待。

第二，国家不是纯粹知性直观的产物。我们不能否认国家是一个经验的现象，认识这个现象取决于认识主体的价值关联。正如李凯尔特所说，人的外部现实世界是混杂、无序的，每一个“现实”在下一秒都与之前不再相同，这就是现实的“连续差异性”。李凯尔特认为，这种现实无边无际的“连续差异性”和瞬息万变，导致人的认识能力与现实存在“思维断层"。他认为我们可以划定一个范围，在有限的范围内去逐一认识经验背后的连续性（规律性），而这个选定范围的过程就是所谓“价值关联”的过程。国家的现象也是纷繁复杂，古往今来充满着“连续差异性”，不同的人认识国家的本质，必须通过价值关联实现。凯尔森认为“国家是一种法秩序”，其本质也就是在各种经验的、历史的国家现象里，选定了法律与国家的价值关联，这说明认识国家本质的方法必然是建立在最基本的经验基础上，只有经验才能为认识者提供价值关联的对象；但耶利内克相当深刻指出，建立在经验基础上并不意味着认识的不可靠，因为人的理性可以在这些经验中发现先天纯粹的范畴，这些范畴一方面实现了对杂乱无章的经验的秩序化（李凯尔特叫作“认识就是建构”），另一方面也保证了认识的客观。

第三，国家的纯粹法学方法既带来概念的盲目，也带来概念的空洞。

由此，把握国家的法学本质必然要坚持法学的目的论思维，如果不去追问国家法学每一个概念的目的，那这些概念就是盲目的，还原为了纯粹的经验，成为了描述、而不是规范与评价的对象；那么更加具体的国家权力的配置，国家机构的设置乃至国家任务的完成，都成为了无的放矢、失去方向的纯粹概念游戏。另外，如果拒绝对经验的有效输人，不能从具体经验中去寻找价值关联，则国家法教义学的操作也是空洞的，因为缺乏具体的材料来进行规范化。而之所以国家需要社会的经验材料就在于它要获得社会系统的“时间刺激”。卢曼相当深刻地指出，从绝对意义上说，政治系统与社会系统都处在均质的时间老化之中，但每一个系统由于有自己的时间计数系统（如经济系统经常讲“五年规划”），因此每个系统对于时间的相对感受是不同的。在第一次工业革命时期社会对于国家的期待，与即将到来的全面Al时代社会对国家的期待显然有了重大差别，如果政治系统拒绝经验材料的输人，则必然会与社会系统本身需求脱节。只有经验信息的有效输人，国家作为一种政治系统才能与其他社会系统保持结构性联系，并按照政治系统的符码对信息进行规范化处理，从而以政治国家系统的特有功能反哺于社会，而不至于在“概念天国”里与真实、变化的社会系统脱节、失联。

3.国家法学的三层方法论：法教义学、法哲学与社会理论

综上所述，尽管法教义学是直接以法律材料来呈现国家的本质，因而在国家法学方法上具有核心地位，但必须依靠国家的法哲学研究来为它提供目的论支撑，依靠国家的社会理论为它输人有效经验，以实现法教义学材料的更新。因此，国家法学的方法论体系是三层次的，法教义学作为中心，法哲学和社会理论作为两翼，就成为最为科学的建构。我们由此也可以把国家法学的研究范围分为国家的规范论（法教义学）、国家的目的论（法哲学）和国家的社会论（社会理论）三个部分。对于这些部分的研究，则不再属于本文的处理范围，而需要将来进一步具体展开，某种意义上也就构成了当代国家法学的分论。

本文以简短的篇幅勾勒了国家法学的知识传统与理论框架，围绕这个框架所展开的国家规范论、目的论和社会理论则将是对这个论纲的进一步展开与申说。国家与法律的理论联系既是人类历史的真实画卷，也蕴含着作为主体的人通过一种客观、理性的规范性秩序克服自身主观任意的期待，因此国家法学并非是为某种国家主义的价值立场“招魂”，相反，诚如德国哲学家韦尔默所讲，人类一切共识的获得都需要某种决断论意义上的“介人权威”，国家就是一种人类生活必须要有的“介人权威”，但法律为这个权威发挥效力提供基本程序和约束，成为一种对“介人权威”的“介人”；国家也可以理解为是一种人类“个体意识的普遍化”，但如何在普遍化的效果中仍然保有个体直观到自己作为主体存在的可能，法律也提供了最佳之担保，因此，国家法学不仅仅关乎秩序，最终指向一种理性的自由。