一、     问题的提出        

我国《民法典》分两处对职务侵权责任作出了规定：一是，总则编在关于法人的一般规定中规定了法定代表人因执行职务造成他人损害时法人的民事责任（即第62条）；二是，侵权责任编第三章“责任主体的特殊规定”采用两个条文（即第1191、1192条）分别就用人单位责任与个人之间提供劳务时接受劳务一方的侵权责任予以规定。在特别法规定的职务侵权责任中，《公司法》新增的第191条确立了“董事、高管对第三人责任”。本文从民法上的职务侵权责任入手，分析民法与公司法上的特殊职务侵权责任的关系以及《公司法》第191条规定的特殊职务侵权责任的适用范围、性质与责任承担形态等争议问题。 

二、     民法中的法人侵权责任与用人者责任        

法人是民法上最重要的一类民事主体。我国《民法典》采取法人实在说，将法人界定为具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。然而，法人毕竟只是法律上创造的主体，并无生物意义上的实体存在。法人最终是要依靠组织内的成员，例如代表人、董事、高级管理人员（以下简称高管）和其他工作人员等自然人来实现其目标或任务。对职务侵权责任争议很大的一个问题就是，要不要区分法人的法定代表人与其他工作人员而分别规定法人的侵权责任和法人的用人单位责任（或法人的雇主责任）。 在我国编纂《民法典》时，学界对于是否应当区分法人的侵权责任与法人作为用人者所承担的用人单位责任，存在不同的看法。《民法典》采取了区分模式，其在第62条与第1191条第1款分别对法人的法定代表人的职务侵权行为与用人单位的工作人员的职务侵权行为作出了规定。《民法典》之所以区分法人的侵权责任与法人的用人单位责任，根本原因还是受代表理论的影响。法人为法定代表人的职务侵权行为承担民事责任体现的是自己责任，法人作为用人单位而为其工作人员的职务侵权行为承担侵权责任在性质上属于“为他人行为的侵权责任”或“替代责任”。笔者认为，我国《民法典》采取的区分模式存在以下值得商榷之处。

 1.将法定代表人滥用职权造成他人损害的行为全部认定为法人的行为，仅由法人承担侵权责任，这使得法定代表人借此逃避了个人责任。依据我国《民法典》第62条，法定代表人无论是故意还是重大过失执行职务造成他人损害的，都不需要对外承担赔偿责任，只有法人要向受害人承担赔偿责任，法人在赔偿后是依据法律或章程的规定向有过错的法定代表人进行追偿。

 2.导致了在认定法定代表人的行为是否属于执行职务时范围过于宽泛的问题产生。适用《民法典》第62条第1款还是第1191条第1款，都必须判断法定代表人或工作人员的行为是否属于执行职务或执行工作任务，否则，无论是法定代表人还是其他工作人员的行为都应当被视为其个人行为，完全由其个人承担赔偿责任。在我国，司法实践中往往将法定代表人的行为当然的都作为法人的行为，而不去深入分析该行为是否属于执行职务的行为，由此导致了许多法定代表人利用职权为个人牟利的行为也被作为法人的行为，由法人承担赔偿责任。 

3.区分法人的追偿权的行使要件并不合理。所谓法律关于法人对法定代表人追偿权的规定，就有限责任公司或股份有限公司而言，可以依据《公司法》第180、188条关于董事、高管违反对公司的忠实义务、勤勉义务以及违反该义务的赔偿责任的规定加以实现。但是，就其他的法人，如公司之外的营利法人、非营利法人或特别法人，就会出现法人对于故意或者重大过失的法定代表人也没有追偿权的结果。 

三、     民法与公司法中的职务侵权责任的关系        

《民法典》属于私法领域的基本法，《公司法》是私法的特别法。《民法典》第62条和第1191条适用于所有类型的法人就其法定代表人、工作人员的职务侵权行为而承担的侵权责任，而《公司法》第11条第3款与第191条仅调整有限责任公司和股份有限公司这两类特定的营利法人就其法定代表人、董事、高管的职务侵权行为所承担的赔偿责任。 

（一）《公司法》第11条第3款、第191条与《民法典》第62条第1款、第1191条第1款的关系 从条文来看，上述条款的适用范围明显不同。一方面，适用的法人类型不同。《公司法》第11条第3款、第191条仅适用于依据《公司法》成立的股份有限公司、有限责任公司这两类营利法人，《民法典》第62条第1款则适用于所有的法人，《民法典》第1191条第1款适用的范围则更广，既包括了法人、非法人组织，也包括了个体工商户。另一方面，适用的自然人类型不同。《民法典》第62条第1款仅适用于法人的法定代表人，《民法典》第1191条第1款适用于用人单位的工作人员，《公司法》第11条第3款仅适用于股份有限公司、有限责任公司中担任法定代表人的自然人，《公司法》第191条则适用于担任股份有限公司、有限责任公司的董事、高管的自然人。 

（二）《公司法》第11条第3款与第191条的关系 关于《公司法》第11条第3款与第191条的关系，有观点认为，第191条相对于《公司法》第11条第3款属于特别规定，应当适用立法法关于特别规定优先于一般规定的规则。笔者认为，还不能认为第191条就是特别规定，完全排除了第11条第3款的适用。之所以有人持上述观点，根本原因在于其扩张了第191条的适用范围，将公司董事、高管所有的执行职务造成他人损害的情形都适用《公司法》第191条。要解决冲突关系，首先要准确地界定《公司法》第191条的适用范围。

 
四、  《公司法》第191条的适用范围        

（一）“他人”的范围 目前理论界对于如何理解《公司法》第191条中的“他人”存在较大的分歧。笔者认为，《公司法》第191条中的“他人”不应当包括公司的股东。一方面，倘若董事、高管违反法律、行政法规或者公司章程的规定，直接损害股东利益的，依据《公司法》第190条规定，股东可以向法院起诉董事、高管，要求他们承担赔偿责任；如果董事、高管通过损害公司的利益而间接损害股东的利益，则依据《公司法》第188、189条，股东可以提起派生诉讼获得救济。另一方面，就董事、高管违反证券法上的信息披露义务，实施虚假陈述行为损害证券市场投资者合法权益的情形，《证券法》第85条相对于《公司法》第191条属于特别规定，应当优先适用。至于董事协助股东抽逃出资的情形，完全可以适用《民法典》第1169条关于帮助行为的规定，令董事和股东承担连带赔偿责任即可，无需适用《公司法》第191条。 在排除公司、股东之后，也并非所有的民事主体都可以纳入《公司法》第191条中“他人”的范围，而应当从该条的立法目的出发对其适用范围予以准确的界定。《公司法》第191条之所以要求有故意或重大过失的董事、高管也承担赔偿责任，根本原因还是在于他们滥用其在公司治理中所处的独特法律地位，利用其享有的经营管理权而给他人造成损害。因此，笔者认为，应当将《公司法》第191条中的“他人”限定为在公司对外经营过程中因董事、高管行使经营管理权力的行为而侵害其民事权益以致遭受损害的民事主体。一是基于与公司的合同或缔约关系对公司存在债权债务关系（即意定之债）的债权人，二是因公司生产经营活动导致民事权益被侵害而遭受损害的被侵权人。 

（二）“执行职务给他人造成损害”的情形 公司董事、高管执行职务给他人造成损害的情形首先要求董事、高管给他人造成损害的行为是执行职务的行为，也就是说，该行为必须是董事、高管行使其在公司享有的经营管理之权力侵害他人合法权益而造成损害的行为。其次，董事、高管执行职务造成公司、公司股东之外的民事主体损害的行为表现形式多种多样，例如，该行为可能表现为董事明知董事会决议的内容将侵害他人合法权益而投票赞同，或直接表现为董事、高管对第三人的侵权行为。 就《公司法》第191条是否适用于公司的违约行为，笔者认为，除非董事、高管执行职务时故意或重大过失地实施了侵害债权行为，给公司的债权人造成损害，否则董事就公司的违约行为无需依据《公司法》第191条承担赔偿责任，不然就彻底违反了我国《民法典》所确立的合同相对性原则。 

五、     董事、高管对第三人责任的性质与承担形态        

就董事、高管对第三人的赔偿责任的性质，在《公司法》新增第191条之前就存在争论，在新增之后公司法学界的观点仍未统一。笔者认为，《公司法》第191条中规定的董事、高管的赔偿责任与公司的赔偿责任构成不真正连带赔偿责任，而非补充责任或按份责任。 

首先，《公司法》第191条客观上就形成了被侵权人既有权要求公司承担应当承担的侵权赔偿责任，也有权要求董事、高管承担应当承担的侵权赔偿责任的情形，但是基于禁止得利原则，被侵权人不能就同一损害获得双重赔偿或者超出损害的赔偿。这种状态完全符合《民法典》第518条第1款第2句关于连带债务构成要件的规定，也符合《民法典》第1171条的规定。 

其次，对有故意或重大过失的董事、高管进行追偿应当适用《公司法》第11条、《民法典》第62条第2款或第1191条第2款。因此，董事、高管是最终的责任承担责任，公司的赔偿责任与董事、高管的赔偿责任构成不真正连带责任或不真正连带债务关系。 再次，《公司法》第191条并没有在公司的赔偿责任与董事、高管的赔偿责任之间规定先后顺序，单纯地以条文中的先后顺序，不足以确定公司的赔偿责任为第一位责任，而董事、高管的赔偿责任为补充责任。 

最后，区分董事、高管不同的行为来确定董事、高管的赔偿责任与公司的赔偿责任承担形态也不妥当。姑且不说是否容易区分董事对公司究竟是指挥、控制、教唆抑或参与对侵害第三人的行为的批准、授权，即便可以区分，在董事、高管进行批准或授权的情况下，要按照《民法典》第1172条，由董事、高管与公司承担按份责任，显然既不利于保护被侵权人的合法权益，也无法实现立法者希望的惩治董事、高管非法行为的目的，非常不妥。 

六、     结语        

我国《民法典》第62条与第1191条建立了职务侵权责任的基本法律规则，《公司法》第11条第3款和第191条作为民事特别法对公司法定代表人、董事、高管等工作人员的职务侵权责任也作出了规定。其中，《公司法》第191条规定的董事、高管对第三人的责任属于特殊的职务侵权责任，应当优先于《民法典》第62条第1款和第1191条第1款、《公司法》第11条第3款加以适用。在理解公司法中特殊职务侵权责任的性质以及赔偿责任的承担形态时，不能脱离民法基本原理和《民法典》的规定，而应当以侵权法理论为基础，结合公司法的特点加以分析研究，惟其如此，方能正确地理解民法与公司法上的职务侵权责任。

作者：程啸，清华大学法学院教授、博士生导师